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SANCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, SIC, POR PUBLICIDAD ENGAÑOSA

Tomado de la web de la Superintendencia de Industria y Comercio


Publicidad Engañosa

RESOLUCION 56488 de 2009 SIyC - Información veraz y suficiente - Fecha de vencimiento de una promoción - La Superintendencia de Industria y Comercio, mediante resolución impuso sanción a la sociedad por incumplir con las normas de protección al consumidor al no suministrar información completa en la publicidad generando confusión en los usuarios al no establecer el término cierto de vigencia de la promoción. La representante legal de la sociedad interpuso recurso de reposición argumentando que el comerciante no tendría que engañar al consumidor respecto de los componentes y propiedades de los bienes y servicios que pone a su disposición. ¿Se están vulnerando los derechos de los consumidores cuando se omite información acerca del día, mes o año en el cual está vigente una promoción? - ¿Si los usuarios no adquieren el producto objeto de la publicidad engañosa que ofrece el incentivo, no se vulneran las normas del Estatuto de Protección al Consumidor? - ¿La Superintendencia de Industria y Comercio al fundamentar su decisión en una de las piezas publicitarias, compleja y consolidada, erró al no analizar el anuncio publicitario como un todo como lo establece el parágrafo del artículo 15 del Código Colombiano de Autorregulación Publicitaria? - Unilever andina Colombia Ltda.

RESOLUCION 47690 de 2009 SIyC - Información - Publicidad engañosa - Investigación contra Ciudadela Comercial Unicentro - La SIC recibió una queja en contra de una sociedad porque publicitó una promoción, que consistía en la entrega de boletas para una rifa por compras superiores a Ps. 50.000, pero se negó a entregarlas a un consumidor, arguyendo restricciones que no se encontraban en la publicidad. ¿Puede la SIC imponer sanción si dentro de la publicidad de incluyó la frase "aplican condiciones y restricciones"?
RESOLUCION 18400 de 2009 SIyC - Información veraz y suficiente - Información no veraz e insuficiente respecto de proyecto de vivienda con cerramiento y cancha de microfútbol - Sociedad PROMOTORA DE CONSTRUCCIONES SANTAFÉ S.A. - PROSANTAFÉ S.A - La sociedad PROMOTORA DE CONSTRUCCIONES SANTAFÉ S.A. - PROSANTAFÉ S.A publicó una pancarta relacionada con un proyecto de vivienda en la que ofrecía el cerramiento del mismo. La sociedad afirma haber retirado la pancarta puesto que la información contenida en la misma era errónea. Además, en un plano de licencia de construcción al cual el público tiene acceso, consta el proyecto de construir una cancha de microfútbol dentro del conjunto de vivienda, lo cual no fue cumplido por la constructora. La sociedad afirma que no existió error en el consumidor ya que la pancarta fue retirada y el plano no fue utilizado como pieza publicitaria ¿Puede la Superintendencia de Industria y Comercio revocar o modificar la decisión mediante la cual sanciona a la sociedad investigada por la información no veraz que consta en la pancarta y en el plano de construcción? - ¿Puede la Superintendencia de Industria y Comercio revocar o modificar la decisión mediante la cual sanciona a la sociedad investigada, considerando una posible violación del debido proceso? - ¿Puede la Superintendencia de Industria y Comercio revocar o modificar la decisión mediante la cual sanciona a la sociedad investigada a una multa de Ps 46.150.000, la más alta de acuerdo al ordenamiento, por la información no veraz que consta en la pancarta y en el plano de construcción? - ¿Puede la Superintendencia de Industria y Comercio declarar la prueba testimonial solicitada?
RESOLUCION 11742 de 2009 SIyC - Publicidad comparativa - Colombia Móvil S. A. ESP - Telefónica Móviles Colombia S. A - La investigada aseveró en un comercial televisivo que las tarifas en su esquema promocional denominado "preferidos libres Movistar" eran las más económicas del mercado, sin tener en cuenta que las tarifas ofrecidas por Colombia Móvil S. A. ESP. en su promoción "Números bacanos Tigo" eran más bajas. ¿La publicidad comparativa que no corresponde a la verdad genera responsabilidad?
RESOLUCION 39333 de 2008 SIyC - Información veraz y suficiente - El Cincuentazo - Caja Colombiana de Subsidio Familiar - COLSUBSIDIO - La Superintendencia llevó a cabo una visita de inspección en las instalaciones del almacén investigado porque éste implementó a nivel nacional una campaña promocional. La visita estaba orientada a establecer el adecuado cumplimiento de las disposiciones legales que en materia de información consagra el Decreto 3466 de 1982 a favor de los consumidores. La Superintendencia estableció que en relación con la campaña promocional, en la publicidad no se estableció que una de las condiciones es ser afiliado de la entidad investigada. Con las conductas descritas al parecer se habría producido la violación de lo previsto en el artículo 14 del decreto referido. ¿La publicidad difundida por la investigada transmitía una información veraz y suficiente de las condiciones de la campaña promocional, por lo cual un consumidor podía entender el mensaje transmitido y no se vulnerarían las normas de protección al consumidor?
RESOLUCION 23304 de 2008 SIyC - Publicidad engañosa - Publicidad engañosa en tarifas más bajas en el mercado - Superintendencia de Industria y Comercio Vs. sociedad Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. - Una sociedad de telefonía móvil, publicó un comercial donde daba a entender a los consumidores que tenía la tarifa más atractiva en tratándose de llamadas de fijo a celulares, la publicidad no traía ninguna especificación en cuanto a las empresas de la competencia, los cuales tienen tarifas más económicas. La mencionada sociedad justificó sus actuaciones argumentando que la información transmitida en la propaganda comercial está dirigida a los usuarios fijos que deseen llamar a celulares de su marca. ¿Será engañosa la publicidad que da calificaciones subjetivas a elementos objetivos del producto o servicio anunciado y que además, no define los destinatarios de la propaganda comercial y por lo tanto afecta a las empresas de la competencia, involucrando a todos los usuarios fijos que realicen llamadas a móviles de cualquiera de los operadores de este servicio?
RESOLUCION 7178 de 2008 SIyC - Propaganda comercial con incentivos - El precio más bajo - Sociedad Grandes Superficies de Colombia S.A. - CARREFOUR - La Superintendencia de Industria y Comercio impuso a una sociedad una sanción pecuniaria. El representante legal de la entidad sancionada, interpuso y sustentó oportunamente recurso de reposición contra la misma, argumentando que la campaña denominada "garantía del precio más bajo" no fue creada por la sociedad, por cuanto no sólo en el ámbito internacional, sino también a nivel nacional, ha sido implementada por otros hipermercados, sin que se hubiera iniciado algún tipo de investigación contra esas empresas y afirma que la propaganda impulsada por la sociedad sancionada tiene como eje central el ofrecimiento de una garantía, consistente en un compromiso asumido por la empresa en el sentido de brindarle al consumidor la oportunidad de llamar a una línea telefónica, ara obtener que se iguale un precio o se obtenga la devolución del dinero pagado en exceso en caso de encontrar un producto más económico en la competencia. Afirma que el compromiso, era un mensaje apto e idóneo, del cual el consumidor medio podía enterarse sin mayores trabas, de acuerdo con lo expuesto en cada uno de los medios publicitarios que transmitieron la campaña. ¿En la publicidad ofrecida el impugnante incurre en un yerro al afirmar que lo que se pretende con esta garantía es asumir es un compromiso con el consumidor y no un mecanismo que le permite hacer realidad el objetivo? - ¿La publicidad desplegada por el apelante se encuentra implícita en la definición de una propaganda comercial con incentivos, conforme a la establecida en el artículo 16 del Decreto 3466 de 1982, para efectos de determinar si la resolución que impugna concluyó equivocadamente? - ¿Puede inducirse a error al consumidor con la publicidad utilizada en la campaña" garantía del precio más bajo" por la falta de claridad en el mensaje que se quiere transmitir?
RESOLUCION 1 de 2008 SIyC - Publicidad comparativa. - Publicidad engañosa cuando se realizan comparaciones de productos no análogos. - Superintendencia de Industria y Comercio Vs. Sociedad Telefónica Móviles Colombia S. A. - Una empresa de telefonía móvil tiene publicidad que pretende mostrar una supuesta diferenciación, mejoría y favorabilidad de las tarifas en la modalidad pospago, con el servicio en la modalidad prepago que ofrece otro operador de telefonía móvil, argumentando que el servicio de telefonía móvil celular en su modalidad prepago y en su modalidad pospago, tienen la misma finalidad y satisfacen la misma necesidad de comunicación de voz. Las modalidades de pospago y prepago constituyen solo una diferente forma de pago, para un mismo servicio denominado comunicación de voz móvil. ¿Cuando las características esenciales de dichas modalidades son diversas, es ilícita la publicidad en cuanto compara extremos que no son análogos y se considera como una publicidad engañosa?
RESOLUCION 40780 de 2007 SIyC - Información veraz y suficiente - Publicidad del precio más bajo - Sociedad Grandes Superficies de Colombia S. A.- Carrefour - La Superintendencia de Industria y Comercio realizó visitas de inspección en las instalaciones de los almacenes que implementaron a nivel nacional una campaña promocional en la que ofrecían tener el precio más bajo del mercado por diversos medios de comunicación. La visita estaba orientada a establecer el adecuado cumplimiento de las disposiciones legales a favor de los consumidores. Analizando la publicidad con las conductas descritas en ésta al parecer produce violación de lo previsto en los artículos 14 y 16 del Decreto 3466 de 1982. La apoderada del almacén indicó que no es acertado emprender el estudio de una de las piezas publicitarias sino que se debe mirar el sentido general para no desdibujar el mensaje real de la campaña. ¿El mensaje transmitido en la publicidad difundida por la investigada, tiene información suficiente sobre las limitaciones, condiciones o restricciones existentes en la promoción, por lo que no induce al consumidor a un engaño?
RESOLUCION 11082 de 2004 SIyC - Solidaridad en la prestación del servicio - Solidaridad entre propietario y poseedor - Carolina Calvo de Muñoz contra Empresas Municipales de Cali EMCALI S.A. E.S.P. - La poseedora del inmueble manifiesta que la propietaria del mismo antes de fallecer solicitó una línea telefónica sin su consentimiento, por lo que pidió a la operadora no le sea cobrada la deuda de la línea mencionada. El operador consideró no procedente la pretensión, por el no pago de las facturas y la solidaridad de las obligaciones y derechos respecto de los contratos de servicios públicos domiciliarios, consagrada en el inciso 2 del artículo 130 de la Ley 142 de 1994. ¿La solidaridad de las obligaciones adquiridas por medio del contrato de adhesión, puede romperse cuando la empresa prestadora de este servicio al tener facultad legítima de coacción ha sido negligente en el cobro de las facturas? -
RESOLUCION 10033 de 2004 SIyC - Servicios no domiciliarios de telecomunicaciones - Publicidad comparativa - Bellsouth Colombia S. A contra Colombia Móvil S. A. ESP - La sociedad investigada publicó en dos diarios de amplia circulación un anuncio indicando erróneamente "OLA es la compañía de telefonía móvil con mejores ingresos por cliente", tomando aparentemente como referente el ARPU (medida que corresponde al valor promedio del ingreso que una empresa recibe del consumo de cada uno de sus afiliados). ¿Puede exonerarse de responsabilidad a la sociedad que emite la publicidad engañosa, teniendo en cuenta que la misma no se refería al servicio prestado por la compañía y no representaba un criterio relevante para un consumidor promedio? - La sociedad investigada publicó en dos diarios de amplia circulación un anuncio indicando "OLA es la compañía de telefonía móvil con mejores ingresos por cliente", tomando como referente datos no oficiales recogidos en lapsos diferentes a los tomados sobre sus competidores ¿Puede emplearse publicidad comparativa teniendo como base para la misma análisis de datos tomados en lapsos diferentes para cada sociedad competidora?
RESOLUCION 41 de 2004 SIyC - Interpretación de un anuncio publicitario. - Interpretación de un anuncio publicitario cuando contiene elementos de exaltación al producto y utiliza elementos irreales y fantasiosos. - Superintendencia de Industria y Comercio Vs. Sociedad COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. - Unas empresas de telefonía móvil, por medio de apoderado, solicitaron a la superintendencia que ordenara a otra sociedad de telefonía móvil el cese y la difusión correctiva, a costa del anunciante, en condiciones idénticas, del mensaje publicitario objeto de la denuncia, puesto que, en parecer de la denunciante, el mensaje publicitario contiene información engañosa, además de que el mismo no se adecúa a las exigencias previstas en las normas de protección al consumidor. La parte investigada argumentó que la promesa implícita de su campaña publicitaria era, la presentación de la marca esperada, correspondiente al nuevo operador de telefonía móvil, al tiempo que la campaña fue diseñada con fundamento en elementos puramente irreales y fantasiosos. ¿De qué forma debe interpretarse un anuncio publicitario, que utiliza mensajes que exaltan e incluso exageran las características del producto y que contiene elementos irreales y fantasiosos, para que no se configure dentro de publicidad engañosa?
RESOLUCION 31961 de 2003 SIyC - Información al suscriptor o usuario - Existencia y características de la información suministrada por el operador a sus suscriptores - Comunicación Celular S. A. Comcel S. A - Un usuario radicó un escrito ante la Superintendencia, mediante el cual denunció la presunta infracción de las normas que proscriben la publicidad engañosa así como la información insuficiente, por parte de la compañía Comunicación Celular S. A. Comcel S. A., toda vez que contrató un plan sin límite de minutos a pesar de lo cual el servicio fue suspendido por haber sido superado el cupo de crédito fijado por la empresa para el suscriptor, del cual éste dijo no haber sido informado en ningún momento. La superintendencia procede a iniciar una investigación de carácter general sobre si hay o no información a los usuarios por parte de la sociedad investigada y de existir, definir cuáles son sus características. ¿Debe la Superintendencia sancionar a la sociedad investigada por inexistencia de información y especificaciones de los planes y servicios ofrecidos por el operador?
RESOLUCION 33441 de 2002 SIyC - Cobro de tarifas adicionales cuando se ofrece un plan todo incluido. - Cobro de servicios adicionales de telefonía celular después de haber ofrecido un plan todo incluido. - Superintendencia de Industria y Comercio Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. - Una empresa de telefonía móvil celular notificó a una usuaria de la decisión unilateral, en el sentido de cobrar una suma adicional al valor que normalmente venía cancelando por concepto de lo que se denomina paquete de buzón que comprende los servicios de identificador de llamadas y recuperación de ilimitada de mensajes. La usuaria había adquirido un plan todo incluido. ¿Es procedente que la Superintendencia de Industria y Comercio imponga una sanción, por vulneración de los artículos 13 y 14 del Decreto 3466 de 1982, en cuanto a la obligación de los productores y proveedores a responder porque toda información que se dé al consumidor sobre los bienes y servicios que se ofrezcan al público sea veraz y suficiente?
RESOLUCION 44608 de 2001 SIyC - Representación aparente - Venta a plazos - Almacenes Éxito S.A. y Sufinanciamiento - ¿Debe la Superintendencia reponer su decisión en consideración a que la competencia de esta entidad no abarca la financiación que es realizada por la sociedad teniendo en cuenta que cuando el consumidor adquiere un bien mediante tarjeta de crédito, está realizando una compra de contado en el almacén y adquiere un crédito con una entidad financiera? ¿Debe la Superintendencia de Industria y Comercio confirmar su decisión en consideración a que la sociedad interviene al precisar las condiciones bajo las cuales debe actuar la entidad financiera al analizar el crédito, teniendo en cuenta nuevamente, que la información que se suministra al consumidor no establece que sea alguien diferente a la sociedad quien ofrece la modalidad de venta a plazos? ¿Debe la Superintendencia revocar su decisión en consideración a que el hecho de que la sociedad incluya en su publicidad la posibilidad de que sus clientes accedan a un crédito para posteriormente adquirir bienes de contado, no significa que la Superintendencia Bancaria pierda su competencia en relación con el crédito otorgado por una compañía de financiamiento comercial, no obstante que dicha entidad preste sus servicios dentro de un almacén destinado a la venta de mercancía al de tal? ¿Debe la Superintendencia de Industria y Comercio debe revocar su decisión de conformidad con las disposiciones de la Superintendencia Bancaria, acerca de las primas de los seguros de vida contratados por los clientes de la entidad financiera que no se reputan intereses, puesto que no se trata de un costo financiero derivado del crédito, al igual que los cobros realizados por concepto de la "cuota de manejo"? ¿Debe la Superintendencia de Industria y Comercio confirmar su decisión en consideración a que la sociedad aparece como una persona jurídica que efectivamente ofrece y vende sus productos bajo la modalidad de plazos, razón por la cual, debe ceñirse a las disposiciones consagradas en la Resolución 1800 de 1993? ¿La Superintendencia de Industria y Comercio debe revocar su decisión en consideración a que la sociedad no es sujeto de las obligaciones contempladas en la Resolución 1800 de 1993, por cuanto no vende mercancías a crédito?
RESOLUCION 11890 de 1999 SIyC - Suma de medios de comunicación para lograr la suficiencia de la propaganda comercial - Concurso TODO GOL - Oti; Empresa Nacional de Telecomunicaciones y Celumóvil S.A. - ¿Es procedente que la Superintendencia de Industria y Comercio imponga una sanción a operadores de telefonía por ofrecer un concurso sin disponer información acerca de que las llamadas para participar en él tenían un costo con cargo al usuario, teniendo en cuenta que la publicidad se presentó en varios medios de comunicación y que uno de ellos sí contenía información al respecto, entendiéndose que la publicidad se encuentra dentro de un conjunto de que conforma la campaña publicitaria y que debe ser observada de manera integral y no aisladamente?


...............................


SANCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, SIC, POR PUBLICIDAD ENGAÑOSA DE LAS CONSTRUCTORAS



RESOLUCIÓN 18400 DE 2009
(abril 22)
MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO
Ver Ficha:18400 de 2009
Convenciones:
Color amarilloRatio decidendi    
Por la cual se resuelve un recurso de reposición
LA SUPERINTENDENTE DELEGADA PARA LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR
En ejercicio de sus facultades legales, en especial las conferidas en el Código Contencioso Administrativo, y


CONSIDERANDO

PRIMERO: Que la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante resolución No. 43404 de 30 de octubre de 2008, impuso a la Sociedad PROMOTORA DE CONSTRUCCIONES SANTAFÉ S.A. - PROSANTAFÉ S.A. una multa por la suma de $46.150.000, por violación de lo dispuesto en el artículo14 del Decreto 3466 de 1982.

SEGUNDO: Que dentro del término legal, la abogada MÓNICA RUGELES MARTINEZ, en su calidad de apoderada especial de la investigada, interpuso recurso de reposición contra la citada resolución.
TERCERO: Que el recurso se fundamentó en los siguientes argumentos:

1. AUSENCIA DE PRUEBAS SOBRE FALTA DE INFORMACIÓN VERAZ Y SUFICIENTE
Adujo el recurrente que "[e]n la resolución impugnada ese despacho indica "de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, se colige que el mensaje transmitido a los potenciales compradores del proyecto de vivienda "BOSQUES DE SAN JOSÉ", es (...) que el conjunto residencial contará con un cerramiento (fl. 48)".
"Sin embargo, ninguna de las piezas publicitarias aportadas relativas a "BOSQUES DE SAN JOSÉ II ETAPA" tiene indicación alguna de cerramiento. La (sic) únicas referencias se encuentran en el llavero aportado que como ya se explicó corresponde a la primera etapa construida, la cual sí era cerrada. En el llavero se puede apreciar que no hay indicación a que se trata de la II Etapa, como si la hay en las demás piezas publicitarias aportadas (volante y cotización). Y la otra referencia es la de la comunicación del señor Chavarro, entonces representante legal de la investigada, quien se refiere a unas pancartas publicitarias donde se señaló que esa urbanización sería un conjunto cerrado, pero igualmente aclaró que tales pancartas estuvieron a la vista de manera transitoria y que en ese período de tiempo no se ofreció o concretó alguna venta, razón por la cual quienes adquirieron los inmuebles antes de dicha fecha no tuvieron en cuenta tal información para su decisión de compra. Los compradores posteriores tampoco al haber sido retiradas tales pancartas. Además está claro desde la misma queja que dio origen a esta actuación que compradores de las casas entendieron estar comprando un conjunto abierto, pues según la misma indicación del quejoso existen "propietarios que les vendieron como conjunto abierto" y que al "70% (de las viviendas) les vendieron conjunto cerrado".
Por lo anterior, solicita que se exonere de responsabilidad a su representada.
Por otra parte, sostiene el recurrente que "en la resolución impugnada se indica que la investigada manifestó que "si es cierto que se ofreció la construcción de una cancha múltiple para la urbanización". Tal afirmación no fue efectuada en el escrito de explicaciones en parte alguna, lo que se señaló es que "en efecto se proyectó por parte de la constructora la existencia del "equipamiento comunal'", no que el mismo fue ofrecido a los compradores. A ellos lo que se les ofreció, como consta en el volante aportado por el quejoso (folio 49), fue que el conjunto tendría "zonas verdes y recreativas", lo cual fue cabalmente cumplido, pues como se acreditó al rendir explicaciones existe un área de la urbanización que fue declarada como área de cesión por parte del Distrito Capital, como Zona Verde 1. El plano aportado por el quejoso, como lo señalé al rendir explicaciones "no es una pieza publicitaria con base en la cual se haya ofrecido en venta casa alguna del conjunto, el mismo es parte del trámite de licencia de construcción ante la Curaduría que la otorgó, como puede verse en el sello impuesto en el mismo, al cual pudo acceder el quejoso por cuenta propia, sin intervención de la constructora e inclusive para la presentación de la queja, o dentro del trámite que se surtió ante la Alcaldía Local Rafael Uribe Uribe por infracción al Régimen de Obras y de Urbanismo en contra de mi representada, con base en los mismos hechos que hoy en día son denunciados por el quejoso. Dicho plano no fue parte de la información entregada a los compradores o potenciales compradores por parte de mi representada, pues el mismo no tenía tal propósito.
"Por lo anterior, debe quedar claro que tal plano no es una pieza publicitaria o herramienta de promoción de ventas, como si lo era el volante aportado, donde, insisto, no aparece referencia alguna a canchas deportivas o similares.
Con fundamento en lo argumentos expuestos, concluye el recurrente que no hay lugar a la imposición de la sanción, por cuanto no hay prueba "de ninguna especie por parte del quejoso" en relación con el incumplimiento de los ofrecimientos por parte de su representada.
Consideraciones del Despacho
En relación con los argumentos expuestos en precedencia, es menester abordar el tema del análisis probatorio en orden a determinar la incursión de la investigada en una conducta sancionable por las disposiciones administrativas en materia de publicidad engañosa.
Para la apoderada del recurrente, la sanción fue impuesta sin que existiera el mérito probatorio suficiente que permitiera arribar a la conclusión de la existencia de la conducta irregular, consistente en haber ofrecido un cerramiento en el proyecto de vivienda y una cancha de microfútbol dentro de él.
Sea lo primero anotar que en materia del trámite de asuntos como el presente, la Entidad Pública ejerce sus funciones con base en las disposiciones procesales atinentes al derecho probatorio, especialmente las relativas a la valoración de la prueba.
Así, en nuestro medio, el artículo 187 del C de P.C. constituye la norma medular en materia de valoración probatoria al disponer:
"Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.
El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba".
Resulta entonces claro que el sistema de la sana crítica fue el escogido por el legislador como el primigenio por antonomasia para la valoración de las pruebas.
Ahora bien, la evaluación de las pruebas a partir de la noción de sana crítica comporta problemas prácticos y de entendimiento para el fallador y, para los intervinientes, dificultades en la comprobación del raciocinio efectuado por aquel. Esta la razón por la que la valoración debe explicarse desde un punto de vista práctico de manera tal que admita un entendimiento de la función de análisis integral de las pruebas, que es la obligación de quien debe cumplir con el deber de fallar en un caso determinado. El derecho probatorio brinda las herramientas que nos permiten llegar a las conclusiones derivadas de los juicios de valor que los operadores jurídicos deben presentar en sus providencias partiendo de la sana crítica.
Y es que, como lo señalara con acierto Couture:[1]
"Las reglas de la sana crítica son un precioso standard jurídico que abarca, tal como hemos sostenido, todo el campo de la prueba. Su valor como tal radica en que consisten en una parte lo suficientemente precisa (las reglas de lógica formal) y en otra lo suficientemente plástica (las máximas o advertencias de la experiencia del juez) como para procurar la justicia de las situaciones particulares.
No tratemos, pues, de establecer un elenco numerado, más o menos extenso, de reglas de la sana crítica. El propósito resultaría frustrado. Ni las abarcaríamos todas, ni todas las que incluyéramos serían lo suficientemente dúctiles para abarcar las numerosas situaciones de hecho que el juez está llamado a decidir.
Desemboca aquí nuestra conclusión en una serie de puntos de vista reiteradamente expuestos a lo largo de estos Estudios. La sentencia no es una operación de pura lógica jurídica, ni el juez es una máquina de razonar. La sentencia es una operación humana, con todos sus riesgos y todas sus excelencias, y su valor como tal dependerá siempre, en último término, de lo que valga el juez como hombre y como ciudadano."
La sana crítica es, entonces, un razonamiento lógico o analítico, con varios principios de los que se vale tales como identidad, contradicción, tercero excluido y el de razón suficiente.
Ahora bien, la reconstrucción de los hechos se realiza por vía de inducciones que se confeccionan en la mente del juzgador a partir de las pruebas.
En tal sentido, se parte de los hechos (enunciados y descripciones de hechos), las disposiciones (la norma concreta) y el sentido (la valoración según las reglas de la sana crítica). En esta tarea, el fallador tiene el deber de encontrar una hipótesis de valoración de la prueba que, en su criterio, refleje acertadamente los hechos. De allí que se señale que la valoración de la prueba no es deductiva, sino inductiva; es la búsqueda de la hipótesis que parece más correspondiente con los hechos.
Retornando al asunto materia de análisis, este Despacho encuentra que obra a folio 48, una comunicación dirigida a los propietarios y compradores de la Agrupación de Vivienda Bosques de San José, en la que el representante legal de la sancionada manifiesta:
"Prosantafe S.A. como Promotora y Constructora de dicha agrupación nunca comercializó ni vendió dichas viviendas como Conjunto Cerrado, en las últimas pancartas por error se incluyó dicha frase que será eliminada y por fortuna a nadie se le ha vendido ni ofrecido dicho cerramiento (el resaltado es ajeno al texto original).
Ostensible contradicción en la que incurre en la comunicación en cita, pues ab inicio se señala que se presentó un error en la pancarta, o sea en la publicidad, para luego indicar que por fortuna a nadie se le ha ofrecido el cerramiento. En verdad no logra entenderse entonces cuál es el concepto de oferta que pretende defender el sancionado, cuando acepta que el ofrecimiento se plasmó en una pancarta.
La Superintendencia, al realizar la valoración probatoria conforme a las reglas de la sana crítica, encontró que el ofrecimiento sí fue llevado a cabo, conclusión a la que arriba a partir del análisis de lo manifestado por el representante legal como se anotó, justificando la conducta como un error. Las subsiguientes conclusiones son totalmente subjetivas de su apoderada cuando manifiesta que los compradores posteriores no tuvieron en cuenta la publicidad contenida en la pancarta porque ella fue retirada, de lo cual no existe evidencia alguna en el expediente. Por el contrario, la prueba que existe es exactamente la opuesta, ya que precisamente la investigación se inició como consecuencia de una queja que presentó una persona que consideró que no se había cumplido el ofrecimiento, lo que obviamente significa que sí leyó la pancarta y tuvo en cuenta la información en ella contenida para tomar su decisión de compra.
De otra parte, frente al tema de la cancha de microfútbol, nótese que el artículo 14 del Decreto 3466 de 1982, prevé:
"Toda información que se dé al consumidor acerca de los componentes y propiedades de los bienes y servicios que se ofrezcan al público deberá ser veraz y suficiente.
(…)”
Como se observa, la norma transcrita es clara al disponer que la información que se dé al consumidor debe ser veraz y suficiente, pero en manera alguna se circunscribe a que la información deba ser dada, verbigracia, a través de un medio masivo de difusión, lo que indica que si la información se da al consumidor de manera individual y ella no resulta veraz, también se comete por parte del productor o comercializador la infracción que sancionan las normas vigentes sobre la materia.
Como lo ha sostenido el H. Consejo de Estado,
"Para la Sala el cargo formulado no está llamado a prosperar pues no puede darse una interpretación exegética al artículo 16 transcrito, como lo pretende el demandante ya que las disposiciones atinentes a la publicidad engañosa tienen una finalidad tuitiva para el consumidor, quien, por regla general, recibe la información no directamente del productor sino del proveedor o expendedor, de manera tal que para que la norma tenga un efecto útil debe entenderse referida, entre otros, a éstos últimos. Además dicha protección tiene rango constitucional cuando extiende la responsabilidad a todos aquellos que comercialicen bienes y servicios".[2]
En el anterior orden de ideas, no son de recibo para la Superintendencia los argumentos expuestos en el recurso, por cuanto nuevamente el investigado admite su incursión en la conducta reprochada, pretendiendo justificarla en el hecho de que la oferta de la cancha de microfútbol no fue hecha a través de medios masivos de publicidad. De otra parte, deja entrever que le fue imposible cumplir con el ofrecimiento, debido a que el lugar en el que precisamente iba a construir la cancha fue declarado como zona de cesión por el Distrito y por ende le fue imposible intervenirlo.
Sobre este punto baste manifestar que si lo que pretendió alegar fue incumplimiento de la obligación debido a caso fortuito o fuerza mayor por virtud del acto de autoridad debió manifestarlo expresamente en su recurso, como lo enseña el artículo 1604 del Código Civil,[3] y además presentar prueba de los hechos que a su juicio lo constituyen, situación que se echa de menos en esta actuación.
Por la razón expuesta no está llamado a prosperar el argumento del recurso.
2. VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO
Afirma el recurrente que ""en la resolución impugnada se indica que las pruebas aportadas por las partes y en especial por el quejoso obran a folios 4 a 8 y 42 a 56 del expediente y que las de la investigada en los folios 20 a 41"". Manifiesta así mismo que presentó explicaciones el día 17 de julio de 2008, para lo cual revisó el expediente el día 16 de julio de 2008, fecha en la cual "los únicos documentos aportados por el quejoso obrantes en el expediente eran los remitidos con la queja radicada bajo el número 08-032232 en 7 folios en total. Sin embargo, el Despacho para decidir imponer la sanción tuvo en cuenta otros documentos y pruebas aportadas por el quejoso, los cuales según el sticker de radicación fueron entregados a la Superintendencia el día 10 de julio de 2008, ni fueron remitidos a mi representada con la comunicación de fecha 25 de junio de 2008, con la cual se solicita rendir explicaciones antes del 17 de julio de 2008, por haberse presentado posteriormente, de lo cual mi representada no tuvo información alguna, ni estuvieron a disposición de la misma antes del término señalado, pues como puede apreciarse al revisar el expediente tal radicación fue agregada al expediente de manera posterior a las explicaciones dadas por mi representada, pues estas se encuentran en los folios 20 a 41 y las nuevas pruebas aportadas por el quejoso en los folios 42 a 56 del expediente. Es decir, fueron incorporadas después del término que mi representada tenía para rendir explicaciones y controvertir las pruebas aportadas, violando así el derecho al debido proceso de mi representada consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, aplicable también a esta clase de actuaciones administrativas".
En apoyo de su argumentación, transcribe apartes de la sentencia C-007 del 18 de enero de 1993, de la Corte Constitucional, según la cual:
"quien sea sindicado de haber incurrido en infracciones de la ley, tiene derecho a (...) a que el correspondiente juicio o actuación se adelante (...) con plena observancia de todas las formas contempladas por la ley para ese proceso o actuación, (...) a presentar pruebas y a controvertir aquellas que se alleguen en su contra (...)"
Concluye que la decisión impugnada se basa principalmente en pruebas que no fueron ni conocidas, ni controvertidas por su representada y que, en consecuencia, la resolución debe ser revocada por resultar violatoria del debido proceso.
Consideraciones del Despacho
Conforme lo dispone el artículo 29 de la Constitución Nacional,
"El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas".
A juicio del recurrente, en el presente caso la decisión se tomó con base en algunas pruebas que no tuvo la oportunidad de conocer o controvertir durante el trámite de la investigación que dio lugar a la sanción.
La temática que aborda el recurso ha sido tratada ampliamente por la jurisprudencia nacional, habiendo llegado a la conclusión de que en estos casos no existe violación del debido proceso, máxime cuando el investigado dispone de los recursos por la vía gubernativa para atacar la decisión tomada, desvirtuando las pruebas que obren en su contra.
Nótese que la apoderada del sancionado en su recurso se limita a manifestar que la decisión se tomó con base en unas pruebas que no conoció y no pudo desvirtuar durante la investigación, pero pierde la oportunidad de hacerlo en el recurso, es decir, omite demostrar, si fuere el caso, que las pruebas no constituyen suficiente demostración de la infracción o que sirven de base para exonerarla de responsabilidad por el incumplimiento de la normatividad señalada.
El debido proceso no se viola cuando al ciudadano se le permite el ejercicio de los recursos por la vía gubernativa, como en este caso, oportunidad en la cual puede desvirtuar los cargos que se le formulan. En este caso la recurrente se limita a afirmar que no conoció ni pudo controvertir las pruebas en el trámite administrativo, pero ahora, habiéndolas conocido, no las controvierte en su recurso.
El tema del debido proceso en las actuaciones administrativas fue magistralmente abordado por la H. Corte Constitucional, cuando señaló:
"2. Derecho fundamental al debido proceso. Primacía de este derecho en el trámite de cualquier actuación de autoridad pública.
"Nuestra Constitución Política señala dentro del contenido mismo del artículo 2que:
"Art.2°- Son fines esenciales del Estado:.... garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución.
"Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades...." (Subraya y negrillas fuera del texto original).
"En lo que respecta a los lineamientos a seguir en la administración de justicia, los artículos 228 a 230de nuestra Carta, concretan aquellos que deben servir como punto de referencia al momento de tomarse cualquier decisión.
Es importante recordar que la primacía del derecho sustancial, el derecho al acceso a la administración de justicia y la primacía de la ley, son criterios fundamentales y orientadores en la administración de justicia, pues con ello el pleno ejercicio de derechos fundamentales como el consagrado en el artículo 29 de la Carta, pueden tener pleno respeto y un marco jurídico estable que garantice su libre ejercicio.
"(...) Sin embargo es importante recordar el concepto esencial del debido proceso y que se encuentra contenido en la normatividad superior:
"Art. 29- El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
"Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada proceso.
"(...)."(Subraya y negrilla fuera del texto original),
"La anterior norma es muy clara al señalar que en cualquier clase de proceso que adelante la administración en desarrollo de su actividad y en la cual involucre a un particular, deberá acatar plenamente todos los procedimientos propios a cada tipo de proceso, y siendo además, obligatorio su pleno agotamiento, lo que permitirá la toma de una decisión sea esta judicial o administrativa. De esta manera, el derecho fundamental involucrado en la decisión que la administración vaya a tomar, es necesario que se vea protegido de forma permanente, y que se encuentre respaldado por un procedimiento y unas formalidades preexistentes que permitan su vigencia. Los beneficios que trae consigo el sometimiento a los procedimientos previamente establecidos, son inmensos para las partes involucradas, pues ello agiliza el proceso, da transparencia al proceso de administrar justicia y permite la búsqueda del orden justo.
(...)
"De igual forma esta misma Corporación fue más amplia en los criterios por ella expuestos en la sentencia T-280 de 1984,[4] que al respecto señaló:
"El debido proceso es todo un conjunto de derechos de las personas expresado en los artículos 28(libertad de movimiento y otras cortapisas que se le imponen al Estado), 29 (el propio debido proceso y el derecho de defensa), 30 (recurso de habeas corpus), 31 (doble instancia), 33 (inmunidad penal),34 (prohibición de destierro, confiscación y prisión perpetua), 36 (derechos de asilo). La importancia del debido proceso se liga a la búsqueda del orden justo, por consiguiente, en la Constitución de 1991 el debido proceso es algo más profundo que tipificar conductas, fijar competencias, establecer reglas de sustanciación y ritualismos, indicar formalidades y diligencias, como se deducía de los términos empleados por la ley 153 de 1887.
"El debido proceso no es solamente poner en movimiento mecánico fas reglas de procedimiento y así lo insinuó Ihering. Con este método se estaría dentro del proceso legal pero lo protegible mediante tutela es más que eso, es el proceso justo, para lo cual hay que respetar los principios procesales de publicidad, inmediatez, libre apreciación de la prueba, y, lo más importante: el derecho mismo. 2. Reglas y principios en el debido proceso. En el Titulo "De los principios fundamentales" de la Constitución está incluido el artículo 2o que señala como fin esencial del Estado la efectividad de los principios. En el artículo 228 se establece la prevalencia del derecho sustancial, en el artículo 229 de la C. P. se consagra el acceso a la administración de justicia, en el artículo 230 se habla del imperio de laley y en el artículo 29 se desarrolla el debido proceso. Respecto a esta última norma, la enumeración allí contenida no puede ser una camisa de fuerza, sino que se trata de las llamadas NORMAS ABIERTAS. Entonces, la discrecionalidad del juez (característica de la escuela antiformalista del realismo jurídico norteamericano) permite que la cláusula abierta sea un instrumento fundamental para lograr la finalidad constitucional del debido proceso. Sobre este tópico de las normas abiertas, Emest Fuchs, a principios del siglo, dijo: "en los estudios, la ciencia y la praxis las reglamentaciones procesales no tienen por qué jugar un papel mayor que el que en la medicina tiene la reglamentación hospitalaria".
"Pero esta posición lleva a un planteamiento más de fondo: el debido proceso que se ampara con la tutela está ligado a las normas básicas constitucionales tendientes al orden justo (para ello nada más necesario que el respeto a los derechos fundamentales): ello implica asegurar que los poderes públicos constituidos sujeten sus actos (sentencias, actos administrativos) no solamente a las normas orgánicas constitucionales sino a los valores, principios y derechos y este sería el objeto de la jurisdicción constitucional en tratándose de la tutela." (Subraya y negrilla fuera del texto original).
"De esta manera, debemos entender que el debido proceso consagrado en nuestra Carta Política de 1991, como derecho fundamental, y que puede ser, por ello, objeto de protección por vía de tutela, no ha de entenderse como el simple agotamiento de un conjunto organizado de trámites y procedimientos de orden legal, sino que su eficacia ha de entenderse desde una perspectiva constitucional.
(…)
"En este orden de ideas, desconocería el ordenamiento superior, con vulneración de las garantías propias de los derechos de las personas, la forma procesal que impidiera ejercer la defensa dentro de una causa, como sucedería cuando la misma impidiera a los interesados conocer idóneamente de la realización de una determinada actuación o de la adopción de una decisión que los afecta. En este caso correspondería al juez del conocimiento, en uso de sus facultades constitucionales y legales, desplegar la actividad necesaria para remover el obstáculo y volver procedente dicha forma procesal, en concordancia con el fin que se debe cumplir dentro del respectivo proceso o actuación" (Sentencia C-383 de 2010 M.P. Alvaro Tafur Galvis).
"De esta manera, vemos que la administración y los particulares son partícipes de unos procedimientos necesarios para dar agilidad y transparencia en el proceso de administrar justicia, aplicable a todas las actuaciones judiciales o administrativas asumidas por el Estado".
(...)
En el trámite de los procesos administrativos, existen varios mecanismos preestablecidos, mediante los cuales el administrado puede controvertir las actuaciones del estado, pudiendo para ello, hacer uso de los recursos que la misma ley consagra. (...)
En el presente caso, como quedó anotado, el sancionado tuvo la oportunidad de controvertir las pruebas en su contra en el momento de interponer el recurso por la vía gubernativa, razón por la cual el recurso en este punto no está llamado a prosperar.
En adición a lo expuesto, los documentos que el recurrente aduce no haber tenido la oportunidad de conocer, obrantes a folios 42 a 56, fueron radicados en la Superintendencia - como bien lo señala el mismo recurrente- el día 10 de julio de 2008, esto es, con posterioridad a la fecha en que se solicitaron las explicaciones por parte de este Despacho, 25 de junio de 2008, lo que evidencia que su no remisión junto con los demás documentos que hicieron parte de la solicitud de explicaciones se debió a que aún no reposaban en el expediente. Nótese por lo demás que la providencia fue proferida pasados tres meses desde el momento en que se dio respuesta a la solicitud de explicaciones, lo que le hubiera permitido a la investigada revisar el expediente con posterioridad a sus descargos.
En efecto, a la luz del artículo 34 del Código Contencioso Administrativo, "durante la actuación administrativa se podrán pedir y decretar pruebas y allegar informaciones, sin requisitos ni términos especiales, de oficio o a petición del interesado", lo que permite afirmar que corresponde al investigado verificar el avance de la investigación para tratar de desvirtuar, cuando a ello hubiere lugar, las pruebas que se recauden en su contra.
Por último, debe advertirse que la Superintendencia cuenta con un mecanismo que permite a los interesados revisar por medios electrónicos las actuaciones que se adelantan dentro de una investigación, por lo que mal podría afirmarse que la investigada quedó en la imposibilidad de acceder a los documentos cuyo desconocimiento alega como base de su defensa.
En este orden de ideas, forzoso resulta concluir que no existió ningún tipo de violación al debido proceso de la parte investigada.
3. AUSENCIA DE PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN IMPUESTA
Aduce finalmente el recurrente que aún si se aceptara en gracia de discusión que su representada violó el régimen de protección al consumidor, el Despacho impuso la más alta multa, sin que para ello justificara las razones, pues "[e]n ningún aparte indica la Superintendencia cuál es la razón que justifique imponer la sanción más alta posible a mi representada, ni califica siquiera la supuesta falta en que habría incurrido mi representada para a partir de allí concluir que era merecedora de la mayor sanción posible".
Consideraciones del Despacho
El tema de la proporcionalidad de las sanciones también ha sido objeto de diversos pronunciamientos por parte de la jurisprudencia, llegando a la evidente conclusión de que la graduación de la sanción corresponde al criterio del operador jurídico, teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso en particular.
Sobre este particular, ha dicho el H. Consejo de Estado:[5]
"El cargo de violación al principio de proporcionalidad, que hizo consistir el actor en el hecho de que la administración impuso la máxima sanción permitida en la Ley, haciendo uso arbitrario de su facultad sancionatoria mediante la determinación infundada de que Almacenes Éxito incurrió en la falta más grave que pudiere cometer, tampoco está llamado a prosperar, pues si bien las sanciones impuestas se ubican dentro de los montos máximos establecidos por la ley, de conformidad con los artículos 24 letra a) y 32 del Decreto 3466 de 1982 y el numeral 5 del artículo 2o del Decreto 2153 de 1992 no por ello resultan desproporcionadas pues para efectos de su imposición, según se infiere del contenido de los actos acusados, se analizaron concienzudamente tanto las conductas desplegadas como las explicaciones dadas por el investigado a la luz de las disposiciones consagradas en el Decreto 3466 de 1982".
En el caso sub examine, la máxima sanción se impuso por tratarse de la publicidad empleada para promocionar un proyecto de vivienda BOSQUES DE SAN JOSÉ CASAS, anunciando la existencia de un cerramiento que nunca se hizo, así como la construcción de una cancha múltiple que no pudo llevarse a cabo por motivos ajenos a la constructora pero perfectamente previsibles.
Sin embargo, este Despacho advierte que la investigada intentó corregir los efectos de la publicidad irregular que se anunció al prometer un cerramiento que no estaba previsto, por lo que habrá de disminuirse el monto de la sanción impuesta.
Solicitud de prueba
En el marco del recurso de reposición, la investigada solicitó que se decretara el testimonio de la señora MARTHA ARTUNDUAGA, vendedora del proyecto objeto de reclamo.
A este respecto, este Despacho precisa que según lo dispuesto por el artículo 56 del Código Contencioso Administrativo, no es procedente la práctica de pruebas al resolver el recurso de reposición, pues este debe decidirse de plano.
En ese mismo sentido se pronunció esta Superintendencia, en Resolución No. 25204 de 31 de julio de 2002, en la que afirmó: "en la etapa de reposición no resulta procedente la solicitud de práctica de pruebas, no obstante ser admisibles aquellas que puedan ser aportadas por el interesado en el recurso mismo."
Por lo expuesto, no se decretará la prueba testimonial solicitada.
En mérito de lo expuesto, este Despacho
RESUELVE:
ARTÍCULO 1o. Modificar el artículo primero de la parte resolutiva de la Resolución No. 43404 de 30 de octubre de 2008, disminuyendo el monto de la sanción impuesta.
El artículo Primero quedará así:
ARTÍCULO 1o. Imponer a la sociedad PROMOTORA DE CONSTRUCCIONES SANTAFÉ S.A. - PROSANTAFÉ S.A., identificada con Nit. 800211016-5, una sanción pecuniaria por la suma de treinta y dos millones doscientos noventa y ocho mil quinientos pesos m/cte. ($32.298.500), equivalentes a sesenta y cinco (65) salarios mínimos legales mensuales vigentes, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución.
ARTÍCULO 2o. Notificar personalmente el contenido de la presente resolución al señor ALBERTO VELÁSQUEZ ECHEVERRY, identificado con C.C. 8.300.963, en su calidad de representante legal de la sociedad PROMOTORA DE CONSTRUCCIONES SANTAFÉ S.A. - PROSANTAFÉ S.A., o a quien haga sus veces, entregándole copia de la misma e informándole que contra ella no procede recurso alguno por encontrarse agotada la vía gubernativa.
ARTÍCULO 3o. Comunicar el contenido de la presente resolución al señor OSCAR DANIEL CÉSPEDES, en su condición de reclamante.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE
Dada en Bogotá, D.C., a los 22 ABR 2009
La Superintendente Delegada para la Protección del Consumidor
MARÍA TERESA PINEDA BUENAVENTURA


NOTAS DE PIE.
1. COUTURE, Eduardo J. Estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo II. Tercera Edición. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1.979, pp. 225 a 227
2. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION PRIMERA. Consejera ponente: MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO. Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil cinco (2005). Radicación número: 25000-23-24-000-2002-00689-01. Actor: ALMACENES EXITO S.A. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO
3. Art 1604 Código Civil: "(...) La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega"
4. M.P. Alejandro Martínez Caballero
5. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA. Consejera ponente: MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO. Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil cinco (2005). Radicación número: 25000-23-24-000-2002-00689-01. Actor: ALMACENES EXITO S.A. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO


http://www.sic.gov.co/siyc/memoria/2501.html
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