SENTENCIA C-577/2011 . FAMILIA Y MATRIOMONIO. UNION DE HOMOSEXUALES

Sentencia C-577/11

MATRIMONIO-Exequibilidad del artículo 113 del Código Civil que lo define y exhorta al Congreso de la República a legislar de manera sistemática y organizada sobre los derechos de las parejas del mismo sexo

HOMOSEXUALIDAD-Orientaciones doctrinales/HOMOSEXUALES Y TRANSEXUALES-Distinción/HOMOSEXUALIDAD-Contenido y alcance de la expresión/PAREJAS DEL MISMO SEXO-Contenido y alcance de la expresión/HOMOSEXUALIDAD-Acepciones

DIFERENCIA DE TRATO FUNDADA EN LA ORIENTACION SEXUAL DE UNA PERSONA-Se encuentra sometida a un control constitucional estricto/ORIENTACION SEXUAL-Constituye un criterio sospechoso de diferenciación      

FAMILIA Y MATRIMONIO-Clara diferencia en la Constitución Política

FAMILIA-Reconocimiento político y jurídico en la Constitución Política/FAMILIA-Definición en sentido amplio/FAMILIA-Constitución

MATRIMONIO-Concepto/MATRIMONIO-Vínculo jurídico

CONYUGES-Derechos, cargas, deberes y obligaciones en la medida en que son miembros de una relación familiar/CONYUGES-Condiciones de igualdad entre ellos mismos como pareja, frente a la sociedad y al Estado/FAMILIA-Encuentra firmeza y solidez en la alianza que surge entre los esposos, quienes, en el seno de la familia y en forma conjunta asumen el cumplimiento de las obligaciones y derechos correlativos que el orden natural o positivo les imponen/OBLIGACIONES Y DERECHOS DEL CONYUGE-Se concretan en el debítum conyugal, la fidelidad, convivencia, la asistencia y auxilio mutuo, la solidaridad y la tolerancia

MATRIMONIO-Deberes conyugales

FAMILIA-Vínculos e igualdad para los hijos

DERECHO A LA FAMILIA-No es una garantía que se predica solo respecto de los cónyuges, también de los derechos de los niños a que realmente exista un hogar

FAMILIA Y MATRIMONIO-Derechos de carácter fundamental

CONSTITUCION POLITICA-Reconoce y protege el matrimonio como una de las formas de conformar una familia

PROTECCION CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA POR VINCULOS NATURALES O JURIDICOS-Implicaciones/FAMILIA-Protección integral/FAMILIA-Conformación por matrimonio/FAMILIA-Conformación por la unión libre/FAMILIA QUE SURGE DE LA UNION LIBRE-Protección constitucional/FAMILIA-Plano de igualdad

DERECHO A LA FAMILIA-Igualdad de derechos y obligaciones

LEGISLADOR-No puede expedir normas que consagren un trato diferenciado en cuanto a los derechos y deberes de quienes ostentan la condición de cónyuge o de compañero permanente

PAREJA QUE CONFORMAN LOS COMPAÑEROS PERMANENTES-Tiene respecto de los cónyuges, una igualdad en derechos y obligaciones que no implica identidad total entre la unión marital de hecho y el matrimonio/MATRIMONIO Y UNION MARITAL DE HECHO-No debe entenderse como una absoluta equiparación o equivalencia

IGUALDAD DE LOS HIJOS-No cabe aceptar algún tipo de distinción, diferenciación o discriminación en razón de su origen matrimonial o no matrimonial

DERECHOS DE LOS NIÑOS A TENER UNA FAMILIA-Se puede materializar en el seno de cualquiera de los tipos de familia que protege la Carta Política/FAMILIA-Medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros y en particular de los niños/FAMILIA-Ámbito natural de desarrollo del menor

ADOPCION-Finalidad

ADOPCION-Relevancia constitucional y legal

La adopción tiene, “una especial relevancia constitucional y legal, pues además de contribuir al desarrollo pleno e integral del menor en el seno de una familia, hace efectivos los principios del interés superior del niño, de protección y prevalencia de sus derechos, tal como lo ordena el artículo 44 del estatuto supremo”, en el cual halla fundamento, así como en los artículos 42 y 45 superiores que “establecen la protección especial del niño y los derechos del mismo a tener una familia y a no ser separado de ella, a recibir protección contra toda forma de abandono, violencia física o moral, explotación laboral o económica, maltrato y abuso sexual, a recibir el cuidado y el amor necesarios para lograr un desarrollo armónico y una formación integral”.

HIJOS MATRIMONIALES, EXTRAMATRIMONIALES Y ADOPTIVOS-Iguales derechos y deberes/FAMILIA DE CRIANZA-Definición/FAMILIAS MONOPARENTALES-Definición/FAMILIAS ENSAMBLADAS-Definición/CONCEPTO DE FAMILIA-No incluye tan solo la comunidad natural compuesta por padres, hermanos y parientes cercanos/CONCEPTO DE FAMILIA-No puede ser entendido de manera aislada, sino  en concordancia con el principio de pluralismo

El artículo 42 de la Carta establece que los hijos adoptados “tienen iguales derechos y deberes” y la Corte ha acotado que, en atención a las formas de fundar la familia “los hijos pueden ser de tres clases, a las que se refiere el mismo canon constitucional: hijos matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos”, entre los cuales, por disponerlo así la Constitución, no puede haber diferencias de trato. Ahora bien, la presunción a favor de la familia biológica también puede ceder ante la denominada familia de crianza, que surge cuando “un menor ha sido separado de su familia biológica y ha sido cuidado por una familia distinta durante un periodo de tiempo lo suficientemente largo como para que se hayan desarrollado vínculos afectivos entre el menor y los integrantes de dicha familia” que, por razones poderosas, puede ser preferida a la biológica, “no porque esta familia necesariamente sea inepta para fomentar el desarrollo del menor, sino porque el interés superior del niño y el carácter prevaleciente de sus derechos hace que no se puedan perturbar los sólidos y estables vínculos psicológicos y afectivos que ha desarrollado en el seno de su familia de crianza”. A las anteriores formas de familia se suman aquellas denominadas monoparentales, debido a que están conformadas por un solo progenitor, junto con los hijos y su número va en aumento por distintas causas, incluida la violencia que azota a un país como el nuestro y también el divorcio o las separaciones que dan lugar a hogares encabezados por uno solo de los padres, siendo evidente que el caso de las madres cabeza de familia es dominante y ha merecido la atención del legislador, que ha establecido medidas de acción positiva favorables a la madre, precisamente por “el apoyo y protección que brinda ésta a su grupo familiar más cercano”, medidas que la Corte ha extendido “al hombre que se encuentre en una situación de hecho igual”, no “por existir una presunta discriminación de sexo entre ambos géneros, sino porque el propósito que se busca con ello es hacer efectivo el principio de protección del hijo en aquellos casos en que éste se encuentre al cuidado exclusivo de su padre, de forma tal que, de no hacerse extensiva tal protección al progenitor podrían verse afectados en forma cierta los derechos de los hijos”. También suele acontecer que después del divorcio o de la separación se consoliden nuevas uniones, en cuyo caso se da lugar a las llamadas “familias ensambladas”, que han sido definidas como “la estructura familiar originada en el matrimonio o unión de hecho de una pareja, en la cual uno o ambos de sus integrantes tiene hijos provenientes de un casamiento o relación previa”, siendo todavía objeto de disputa doctrinaria lo concerniente a su conformación, susceptible de generar diversas modalidades que no es del caso estudiar aquí. A modo de conclusión conviene reiterar que “el concepto de familia no incluye tan solo la comunidad natural compuesta por padres, hermanos y parientes cercanos, sino que se amplía incorporando aun a personas no vinculadas por los lazos de la consanguinidad, cuando faltan todos o algunos de aquellos integrantes, o cuando, por diversos problemas, entre otros los relativos a la destrucción interna del hogar por conflictos entre los padres, y obviamente los económicos, resulta necesario sustituir al grupo familiar de origen por uno que cumpla con eficiencia, y hasta donde se pueda, con la misma o similar intensidad, el cometido de brindar al niño un ámbito acogedor y comprensivo dentro del cual pueda desenvolverse en las distintas fases de su desarrollo físico, moral, intelectual y síquico”. Finalmente, es menester poner de presente que también se impone como conclusión que “el concepto de familia no puede ser entendido de manera aislada, sino en concordancia con el principio de pluralismo”, porque “en una sociedad plural, no puede existir un concepto único y excluyente de familia, identificando a esta última únicamente con aquella surgida del vínculo matrimonial”.

 FAMILIA-Núcleo fundamental de la Sociedad que impone obligaciones al Estado

La Corte ha indicado que, siendo la familia “el núcleo fundamental de la sociedad, los distintos Estados han advertido la necesidad de dotarla de un sustrato material que le permitiera satisfacer sus necesidades básicas para que pueda surgir y desarrollarse sin traumatismos” y, de igual modo, “han advertido la necesidad de brindarle una protección jurídica preferente”, una de cuyas formas es el amparo de su patrimonio, mientras que otras consisten en el establecimiento de “la igualdad de derechos entre hombres y mujeres”, en la consideración especial de los niños “como titulares de derechos fundamentales” o en el suministro de “especial protección a los adolescentes y a las personas de la tercera edad”. El carácter institucional de la familia y la protección que, en razón de él, se le dispensa tienen manifestación adicional en la regulación que el Constituyente confió de manera primordial a la ley, encargada, por ejemplo, de desarrollar lo concerniente a la primogenitura responsable y, en lo atinente al matrimonio, de establecer sus formas, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo, puesto que “aun cuando el texto superior le confiere plena libertad a las personas para consentir en la formación de la familia, no por ello deja a su total arbitrio la consolidación de la misma, pues en todo caso somete su constitución a determinadas condiciones, a fin de otorgarle reconocimiento, validez y oponibilidad a la unión familiar”.

FAMILIA-Garantía esencial respecto de los niños

INTERVENCION DEL ESTADO EN RELACIONES FAMILIARES BIOLOGICAS O DE CRIANZA-Necesidad de razones que la justifiquen

Si bien existe un ámbito para la regulación estatal, también hay límites que la ley debe observar y, aunque la protección derivada del carácter institucional en ocasiones amerita la intervención estatal en las relaciones familiares, no cabe perder de vista que esa intervención requiere de razones poderosas que la justifiquen y que debe ser ejercida razonablemente y “no bajo la perspectiva de una función ciega y predeterminada, independiente de las circunstancias, sino fundada en la realidad”, pues, por ejemplo, tratándose de los menores “solo tiene cabida en cuanto se requiera su actividad y en búsqueda de mejores condiciones que las actuales”, a más de lo cual el Estado “cumple una función manifiestamente supletoria, cuando los padres no existen o cuando no puedan proporcionar a sus hijos los requisitos indispensables para llevar una vida plena.

CONCEPTO DE FAMILIA-Jurisprudencia constitucional

Hasta el momento, la jurisprudencia constitucional relativa al concepto de familia se fundamenta, básicamente, en la interpretación literal del primer inciso del artículo 42 superior y, en lo que hace al matrimonio, se ha sostenido que “el contrayente asume, con conocimiento de causa, las consecuencias que se siguen a la celebración del contrato”, una de las cuales “directamente derivada del texto constitucional es la de que únicamente es admitido en Colombia el matrimonio entre un hombre y una mujer, pues la familia que se acoge por el Constituyente no es otra que la monogámica”. El requisito de heterosexualidad y el carácter monogámico de la unión también presiden la conceptualización de la denominada familia de hecho originada en la convivencia de los miembros de la pareja, quienes no expresan el consentimiento que es esencial en el matrimonio. Claramente la Corte ha señalado que la “unión libre de un hombre y una mujer, aunque no tengan entre sí vínculos de sangre ni contractuales formales”, debe ser protegida, “pues ella da origen a la institución familiar” y ha enfatizado que, según el artículo 42 superior, la unión marital de hecho es una “unión libre de hombre y mujer”. Con apoyo en los anteriores criterios, reiteradamente la Corporación ha afirmado que la Constitución “consagra inequívocamente dos formas de constituir una familia: por vínculos naturales o por vínculos jurídicos”, lo que implica el reconocimiento de su diverso origen y de la diferencia entre la unión marital y el matrimonio, fincada en que mientras la primera de las mencionadas formas “corresponde a la voluntad responsable de conformarla sin mediar ningún tipo de formalidad, la segunda exige la existencia del contrato de matrimonio a través del consentimiento libre de los cónyuges”. La interpretación textual del artículo 42 de la Carta indica que la familia sustentada en vínculos jurídicos se funda “en la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio”, en tanto que la familia natural se constituye “por la voluntad responsable de conformarla”, de donde se desprende que “la interpretación puramente literal de la disposición superior transcrita, lleva a la conclusión según la cual la familia que el constituyente quiso proteger es la monogámica y heterosexual”. La consecuencia inevitable de la anterior conclusión consiste en que, si la familia prevista en la Constitución y objeto de especial protección es la heterosexual y monogámica, “no cabe interpretar unas disposiciones legales que expresamente se refieren al matrimonio y a la unión permanente, y que se desenvuelven en el ámbito de la protección constitucional a la familia, en un sentido según el cual las mismas deben hacerse extensivas a las parejas homosexuales”. Así las cosas, conviene ahora aludir a la protección que a las personas homosexuales se les ha brindado en la jurisprudencia de la Corte, con el objetivo de establecer cuál ha sido su desarrollo, qué efectos ha proyectado ese desenvolvimiento y si, en materia de derecho de familia, la evolución ha tenido consecuencias distintas de las acabadas de reseñar.

HOMOSEXUAL-Jurisprudencia constitucional/CONDUCTA Y COMPORTAMIENTO HOMOSEXUALES-Tienen el carácter de manifestaciones, inclinaciones, orientaciones y opciones válidas y legítimas de las personas/NUCLEO ESENCIAL DE LOS DERECHOS A LA PERSONALIDAD Y LIBRE DESARROLLO-Forma parte la autodeterminación sexual/AUTODETERMINACION SEXUAL-Alcance/COMPORTAMIENTO HOMOSEXUAL-Le está vedado a la ley prohibirlo y sancionarlo respecto de los adultos que libremente consientan  en actos y relaciones de ese tipo

En la jurisprudencia de la Corte se advierte, ante todo, una consideración referente a la persona individual del homosexual. A fin de evitar el recuento de las transformaciones legales que en sucesivos pasos condujeron, por ejemplo, a la descriminalización de la homosexualidad, la Sala considera suficiente realizar el análisis desde la perspectiva constitucional recogida en distintas sentencias proferidas por la Corporación y al respecto reitera que desde el punto de vista eminentemente personal se ha estimado que “la conducta y el comportamiento homosexuales tienen el carácter de manifestaciones, inclinaciones, orientaciones y opciones válidas y legítimas de las personas”. A juicio de la Corte, del núcleo esencial de los derechos a la personalidad y a su libre desarrollo, respectivamente contemplados en los artículos 14 y 16 de la Carta, forma parte la autodeterminación sexual que comprende “el proceso de autónoma asunción y decisión sobre la propia sexualidad”, como opción no sometida a la interferencia o a la dirección del Estado, por tratarse de un campo que no le incumbe, “que no causa daño a terceros” y que está amparado por el respeto y la protección que, de conformidad con el artículo 2º superior, deben asegurar las autoridades a todas las personas residentes en Colombia. Pero también la jurisprudencia se ha aproximado a la homosexualidad desde la perspectiva del grupo situado en posición minoritaria y, además, sometido, en su condición de colectivo, a prejuicios fóbicos y a “falsas creencias que han servido históricamente para anatematizar a los homosexuales”. De conformidad con esta aproximación se ha enfatizado que, aun cuando “la sexualidad heterosexual corresponda al patrón de conducta más generalizado y la mayoría condene socialmente el comportamiento homosexual”, le está vedado a la ley “prohibirlo y sancionarlo respecto de los adultos que libremente consientan en actos y relaciones de ese tipo”, porque el derecho fundamental a la libre opción sexual impide “imponer o plasmar a través de la ley la opción sexual mayoritaria”, ya que el campo sobre el cual recaen las decisiones políticas del Estado no puede ser aquel “en el que los miembros de la comunidad no están obligados a coincidir como ocurre con la materia sexual, salvo que se quiera edificar la razón mayoritaria sobre el injustificado e ilegítimo recorte de la personalidad, libertad, autonomía e intimidad de algunos de sus miembros”. En esta dirección se ha concluido que el principio democrático no puede avalar “un consenso mayoritario que relegue a los homosexuales al nivel de ciudadanos de segunda categoría” y que el principio de igualdad se opone, de manera radical, a que a través de la ley, por razones de orden sexual, se subyugue a una minoría que no comparta los gustos, hábitos y prácticas sexuales de la mayoría”. Fuera de la aproximación a la homosexualidad desde la perspectiva de la persona individual y desde el punto de vista del grupo minoritario tradicionalmente desprotegido, últimamente se ha afianzado en la jurisprudencia la consideración de la pareja integrada por personas del mismo sexo, “puesto que hoy, junto a la pareja heterosexual, existen -y constituyen opciones válidas a la luz del ordenamiento superior- parejas homosexuales”, cuya efectiva existencia supone, como en el caso de la pareja heterosexual, “una relación íntima y particular entre dos personas, fundada en el afecto, de carácter exclusivo y singular y con clara vocación de permanencia”.

PAREJAS CONFORMADAS POR PERSONAS DEL MISMO SEXO-Jurisprudencia constitucional

En primer lugar, la protección a las parejas del mismo sexo principalmente se brinda a partir de beneficios específicos previamente reconocidos en la ley a las parejas heterosexuales vinculadas en razón de la denominada unión marital de hecho y que esta tendencia general se mantiene cuando los titulares originales del beneficio o prestación son los cónyuges, pues inicialmente se extiende el ámbito de los favorecidos para incluir a la pareja que conforma la unión de hecho y, sobre esa base, se produce una extensión posterior que cobija a las parejas homosexuales, por hallarse en situación que la Corte juzga asimilable. Repárese en que la extensión del régimen patrimonial entre compañeros permanentes a las parejas integradas por personas del mismo sexo justamente está precedida del establecimiento de ese régimen legal a favor de los convivientes en unión marital de hecho, cuyo propósito inicial fue procurar la protección de la mujer y de la familia, para que las medidas protectoras no quedaran limitadas a los unidos mediante el vínculo matrimonial y comprendieran también a la unión marital de hecho. Así mismo, la ampliación del marco de protección referente al delito de inasistencia alimentaria para que incluya a las parejas del mismo sexo registra como antecedente, explicitado en la correspondiente decisión, el reconocimiento de que, al prever la obligación alimentaria únicamente para los cónyuges, se discriminaba a las parejas no casadas y que, por lo tanto, debía entenderse que el artículo 411-1 del Código Civil era exequible, siempre y cuando se entendiera que resultaba aplicable a “los compañeros permanentes que forman una unión marital de hecho” e igualmente cabe observar que la extensión del derecho a la porción conyugal a las parejas del mismo sexo aparece acompañada de la decisión previa y en idéntico sentido que favorece al compañero o a la compañera permanente. En segundo término la Corte advierte que la protección a las parejas compuestas por personas homosexuales tiene en las providencias reseñadas un evidente y predominante contenido patrimonial que ya se percibe en la Sentencia C-075 de 2007, en la cual la Corporación consignó que estas parejas “plantean, en el ámbito patrimonial, requerimientos de protección en buena medida asimilables a aquellos que se predican de la pareja heterosexual”, que la necesidad de reconocimiento jurídico de la pareja homosexual en esa oportunidad se manifestaba “en el ámbito de las relaciones patrimoniales entre los integrantes” y que la falta de reconocimiento atentaba contra la dignidad de los integrantes de la pareja, lesionaba su autonomía y capacidad de autodeterminación “al impedir que su decisión de conformar un proyecto de vida produzca efectos jurídico patrimoniales”. Similar contenido patrimonial se advierte en lo atinente a la porción conyugal o a la pensión de sobrevivientes y procede admitir lo propio respecto de la obligación alimentaria que, conforme lo anotó la Corte, “hace parte del régimen patrimonial de las uniones de hecho” y, por lo mismo, “debe estar regulada, al menos en principio, de la misma manera en el ámbito de las parejas homosexuales o de las parejas heterosexuales”, habida cuenta de que los compañeros permanentes “pueden integrar una pareja homosexual o una pareja heterosexual” y de que “el dato sobre la sexualidad de las personas es completamente irrelevante a la hora de extender la protección patrimonial de los miembros de la pareja y por consiguiente no puede ser utilizado, al menos en principio y salvo alguna poderosa razón fundada en objetivos constitucionales imperativos, para diferenciarla”. En tercer y último lugar, la Corte observa que en las sentencias reseñadas no se estima indispensable abordar el concepto constitucional de familia protegida y la protección se brinda en nombre de la realización de un proyecto de vida como pareja, mientras que en otras decisiones, o aun en apartes diferentes de una misma providencia, parece explícita la invocación del criterio de conformidad con el cual la familia protegida es la heterosexual y monogámica y existe una diferencia “entre el concepto constitucional de familia y el de una relación homosexual permanente”, pues la concepción de la familia en la Constitución no corresponde a la comunidad de vida que se origina en este tipo de convivencia.

FAMILIA-Carácter flexible

La doctrina ha puesto de relieve que “la idea de la heterogeneidad de los modelos familiares permite pasar de una percepción estática a una percepción dinámica y longitudinal de la familia, donde el individuo, a lo largo de su vida, puede integrar distintas configuraciones con funcionamientos propios. Así, una mujer casada con hijos que se divorcia experimenta el modelo de familia nuclear intacta; luego, cuando se produce la ruptura, forma un hogar monoparental; más tarde, puede constituir un nuevo núcleo familiar (familia ensamblada) y, al fallecer el cónyuge o compañero, de nuevo transitar por la monoparentalidad originada en la viudez”, lo que se ha denominado “cadena compleja de transiciones familiares”. A este fenómeno se ha referido la Corte al indicar que “en su conformación la familia resulta flexible a diversas maneras de relacionarse entre las personas, a las coyunturas personales que marcan el acercamiento y el distanciamiento de sus integrantes, o a los eventos que por su carácter irremediable determinan la ausencia definitiva de algunos de sus miembros”, de manera que “la fortaleza de los lazos que se gestan en el marco de la familia y la interrelación y dependencia que marcan sus relaciones entre cada uno de sus miembros hace que cada cambio en el ciclo vital de sus componentes altere el entorno familiar y en consecuencia a la familia”. El “carácter maleable de la familia” se corresponde con un Estado multicultural y pluriétnico que justifica el derecho de las personas a establecer una familia “de acuerdo a sus propias opciones de vida, siempre y cuando respeten los derechos fundamentales”, pues, en razón de la variedad, “la familia puede tomar diversas formas según los grupos culturalmente diferenciados”, por lo que “no es constitucionalmente admisible el reproche y mucho menos el rechazo de las opciones que libremente configuren las personas para establecer una familia”. Conforme ha sido expuesto, la interpretación tradicional del artículo 42 de la Carta que ha permitido sostener que la única familia constitucionalmente reconocida es la heterosexual y monogámica consiste en ligar los vínculos jurídicos que le dan origen a la mención “la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio” y los vínculos naturales a la frase “por la voluntad responsable de conformarla”, de donde surge que solo el matrimonio y la unión marital de hecho entre un hombre y una mujer son las dos clases de familia que la Constitución protege.

PAREJA HOMOSEXUAL Y EL CONCEPTO DE FAMILIA- Jurisprudencia constitucional/PROTECCION DE PAREJAS HOMOSEXUALES-Criterios jurisprudenciales

PERSONAS HOMOSEXUALES Y EL MATRIMONIO/UNIONES HOMOSEXUALES-Exclusión del concepto de familia constitucionalmente protegida

MATRIMONIO-Forma de constituir la familia heterosexual cuando manifiesta su consentimiento y lo celebra/VOLUNTAD RESPONSABLE DE CONFORMAR FAMILIA-Es la fuente de otro tipo de familias como la unión marital de hecho o la compuesta por parejas homosexuales

PROTECCION DE LAS PAREJAS HOMOSEXUALES-Medidas jurisprudencialmente adoptadas

DEFICIT DE PROTECCION-Configuración por ausencia de previsión legal para aplicación de ventajas o beneficios a parejas del mismo sexo

RECONOCIMIENTO DE LAS UNIONES DE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Derecho comparado/UNION CIVIL O REGISTRADA-Institución en el derecho comparado

RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DEL MATRIMONIO PARA LOS HETEROSEXUALES-No implica necesariamente, la prohibición de prever una institución que favorezca la constitución de la familia integrada por la pareja homosexual/DERECHOS DE LAS PERSONAS HOMOSEXUALES EN EL AMBITO FAMILIAR-Déficit de protección

El reconocimiento constitucional del matrimonio para los heterosexuales y su consiguiente protección expresamente contemplada en la Carta no implican, necesariamente, la prohibición de prever una institución  que favorezca la constitución de la familia integrada por la pareja homosexual de conformidad con un vínculo jurídicamente regulado. En efecto, la expresa alusión al matrimonio heterosexual y la ausencia de cualquier mención al vínculo jurídico que formalice la unión entre personas del mismo sexo no comportan una orden que, de manera perentoria, excluya la posibilidad de instaurar un medio por cuya virtud la familia conformada por homosexuales pueda surgir de un vínculo jurídico, pues el contenido del artículo 42 superior no está en contradicción con los derechos de las parejas homosexuales y por lo tanto, tampoco impide que se prevea una figura o institución jurídica contractual que solemnice la relación surgida de la expresión libre de la voluntad de conformar una familia con mayores compromisos que la originada en la simple unión de hecho. Ciertamente el matrimonio entre los miembros de parejas heterosexuales está expresamente permitido en la Carta vigente, pero no hay razón para entender que esa permisión implícitamente contenga la exclusión de toda posibilidad de hacer viable el ejercicio de los derechos de las personas homosexuales en el ámbito familiar y, en concreto, de los que han llevado a concluir que es menester superar un déficit de protección mediante la inclusión de una institución que torne factible la posibilidad de optar entre la unión de hecho y la formalización de su relación a partir de una vinculación jurídica específica.

DEFICIT DE PROTECCION-Configuración por carencia de institución que posibilite formalizar y solemnizar vínculo entre parejas del mismo sexo

PAREJAS DEL MISMO SEXO-Carecen de un instrumento que, cuando se trata de constituir una familia, les permita a sus integrantes tener la misma posibilidad de optar que asiste a las parejas heterosexuales/PAREJAS HOMOSEXUALES-Derecho a decidir si constituyen familia de acuerdo con un régimen que les ofrezca mayor protección que la que pudiera brindarles una unión de hecho

Actualmente la pareja heterosexual cuenta con dos formas de dar lugar a una familia, lo que les permite a sus miembros decidir autónomamente y ejercer su derecho al libre desarrollo de la personalidad, en tanto que la pareja homosexual carece de un instrumento que, cuando se trata de constituir una familia, les permita a sus integrantes tener la misma posibilidad de optar que asiste a las parejas heterosexuales. En esas condiciones, la Corte estima factible predicar que las parejas homosexuales también tienen derecho a decidir si constituyen la familia de acuerdo con un régimen que les ofrezca mayor protección que la que pudiera brindarles una unión de hecho -a la que pueden acogerse si así les place-, ya que a la luz de lo que viene exigido constitucionalmente, procede establecer una institución contractual como forma de dar origen a la familia homosexual de un modo distinto a la unión de hecho y a fin de garantizar el derecho al libre desarrollo de la personalidad, así como de superar el déficit de protección padecido por los homosexuales. No se puede desconocer que en esta cuestión se encuentra profundamente involucrada la voluntad, puesto que la familia homosexual surge de la “voluntad responsable” de conformarla y no se ajusta a la Constitución que esa voluntad esté recortada, no sirva para escoger entre varias alternativas o se vea indefectiblemente condenada a encaminarse por los senderos de la unión de hecho cuando de formar familia se trate, o quede sujeta a lo que la Corte vaya concediendo, siempre que tenga la oportunidad de producir una equiparación en un campo específico. Que la expresión de la voluntad responsable para conformar una familia debe ser plena en el caso de los homosexuales es conclusión que surge de las exigencias de los derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la autonomía y la autodeterminación, a la igualdad, así como de la regulación de la institución familiar contenida en el artículo 42 superior, luego la Corte, con fundamento en la interpretación de los textos constitucionales, puede afirmar, categóricamente, que en el ordenamiento colombiano debe tener cabida una figura distinta de la unión de hecho como mecanismo para dar un origen solemne y formal a la familia conformada por la pareja homosexual. No sobra advertir que la existencia de una figura contractual que permita formalizar el compromiso torna posible hacer público el vínculo que une a la pareja integrada por contrayentes del mismo sexo, lo que ante la sociedad o el grupo de conocidos o allegados le otorga legitimidad y corresponde a la dignidad de las personas de orientación homosexual, que no se ven precisadas a ocultar su relación ni el afecto que los lleva a conformar una familia.

PAREJAS HOMOSEXUALES DECIDIDAS A CONFORMAR FAMILIA Y SU DESARROLLO CONCRETO-Decisión acerca de dicha posibilidad no le atañe a la Corte Constitucional, sino al Congreso de la República/LEGISLADOR-Le corresponde definir medidas para atender requerimientos de protección de los distintos grupos sociales y avanzar gradualmente en la protección de quienes se encuentren en situación de marginamiento/PAREJAS HOMOSEXUALES Y PAREJAS HETEROSEXUALES-Diferencias impiden dar tratamiento igual a unas y otras/PAREJAS HOMOSEXUALES Y PAREJAS HETEROSEXUALES-Improcedencia de un pronunciamiento de carácter general

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La decisión acerca de la opción que está llamada a garantizar la existencia de la posibilidad de optar en el caso de las parejas homosexuales decididas a conformar familia y su desarrollo concreto no le atañe a la Corte Constitucional, sino al Congreso de la República, entre otras razones, porque fuera de ser el foro democrático por excelencia, además de la faceta de derechos, la familia es la institución básica y núcleo fundamental de la sociedad y su trascendencia social impone su protección mediante medidas que el órgano representativo está llamado a adoptar, con límites que pueden provenir del componente de derechos inherente a la familia o a sus miembros individualmente considerados. Los demandantes refutan la anterior tesis y alegan que para superar la discriminación y el déficit de protección la Corte debería actuar conforme lo ha hecho en otras oportunidades y, especialmente, en sentencias tales como la C-075 de 2007 o la C-029 de 2009 y que la asimilación total de la institución contractual que formalice el vínculo entre homosexuales al matrimonio estaría dentro de su marco competencial y, más aun, que los derechos en juego impondrían que esa equiparación absoluta se haga por la vía de la jurisprudencia constitucional. Sin embargo, además de reiterar el carácter institucional de la familia que le abre amplias posibilidades regulativas al legislador, resulta necesario atenerse a lo que se expuso en las providencias que extendieron el ámbito de protección para que comprendiera a las parejas homosexuales. Así, no se puede olvidar que, ya desde la Sentencia C-075 de 2007, la Corporación, con apoyo en la sentencia C-098 de 1996, puso de presente la existencia de “diferencias entre las parejas heterosexuales y las parejas homosexuales” y añadió que, como consecuencia de esas diferencias, no hay “un imperativo constitucional de dar tratamiento igual a unas y otras”, correspondiéndole al legislador “definir las medidas necesarias para atender los requerimientos de protección de los distintos grupos sociales y avanzar gradualmente en la protección de quienes se encuentren en situación de marginamiento”. Retomando estos criterios, en la Sentencia C-029 de 2009, la Corte puntualizó que, en la medida en que existen “diferencias entre las parejas homosexuales y las parejas heterosexuales, no existe un imperativo constitucional de dar un tratamiento igual a unas y otras”, por lo cual, “es preciso establecer que, en cada caso concreto, la situación de uno y otro tipo de pareja es asimilable, como presupuesto para entrar a determinar si la diferencia de trato resulta discriminatoria”. Y, en la misma providencia, la Corporación reiteró que es improcedente “efectuar un pronunciamiento de carácter general conforme al cual toda diferencia de trato entre ambos tipos de pareja resulta contraria a la Constitución”, puesto que “se requiere que, en cada caso concreto, se presenten las razones por las cuales se considera que las situaciones de los dos tipos de pareja son asimilables y que la diferencia de trato establecida por el legislador es discriminatoria”.

ANALOGIA-Aplicación en control de constitucionalidad/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Doctrinariamente y en la práctica se ha aceptado que cuando las circunstancias lo permiten, ciertos supuestos de omisión relativa e inconstitucional puedan ser superados mediante la analogía

Doctrinariamente y en la práctica del control de constitucionalidad adelantado por esta colegiatura se ha aceptado que, cuando las circunstancias lo permiten, ciertos supuestos de omisión relativa e inconstitucional puedan ser superados mediante la analogía, demostración de lo cual se halla en las Sentencias C-075 de 2007 y C-029 de 2009 que, en forma por demás recurrente, se refieren al carácter “asimilable” de las situaciones concretas y amplían la protección, siempre y cuando “en relación con cada una de las disposiciones demandadas, la situación de las parejas heterosexuales y homosexuales es asimilable”, caso en el cual la diferencia de trato resulta del “carácter restrictivo que, en general, tienen las expresiones compañero o compañera permanente”. Ha de repararse en que el carácter analogizable al que se refieren los demandantes se ha presentado en situaciones concretas, delimitadas por los supuestos normativos previamente proporcionados por el legislador y que, precisamente, la protección de la Corte se ha concedido respecto de específicos beneficios, prestaciones o cargas que el legislador, de manera restrictiva, reservó a las parejas heterosexuales que conforman una unión de hecho, debido a lo cual bastó con extender el demarcado ámbito de protección con la finalidad de que también cobijara a las parejas homosexuales. Doctrinariamente se ha destacado que el recurso a la analogía es de gran utilidad cuando el juez constitucional enfrenta cuestiones en las que normalmente hay un amplio desacuerdo en la sociedad plural y se encuentran involucradas disputas de profunda índole moral, pues limitándose a extender a otras personas o grupos el ámbito de los cobijados por alguna medida específica, da una respuesta basada en lo que el legislador ha dispuesto en relación con un caso asimilable a la situación concreta no prevista en el respectivo precepto, manteniéndose dentro del ámbito de sus competencias, con total respeto por la facultad configurativa del legislador, cuyas competencias no resultan invadidas por la sentencia constitucional. La bondad de la analogía radica en que, no obstante las disputas y desacuerdos entre distintos grupos y personas, es posible ponerse de acuerdo en una regla, pero esa regla tiene que ser concreta para sustraer al juez de las altas discusiones filosóficas o morales y permitirle decidir sobre temas complejos con un grado bajo de abstracción, basado en las reglas específicas y en las condiciones particulares de los casos que, a partir del derecho a la igualdad, permitan dilucidar cuáles situaciones deben ser tratadas de manera igual y cuáles de manera diferente, en forma tal que las grandes y profundas discrepancias se surtan y tengan su trámite en los foros de deliberación democrática.

PAREJAS HETEROSEXUALES Y HOMOSEXUALES-No hay un imperativo constitucional de darles tratamiento igual, ya que, a causa de la no semejanza de supuestos, es improcedente la analogía total/JUEZ CONSTITUCIONAL-Le corresponde actuar de manera singular, examinar aspectos concretos, ya patrimoniales o personales, siempre que para cada supuesto haya figuras afines en el ordenamiento/JUEZ CONSTITUCIONAL-No le corresponde sustituir la apreciación del legislador ni imponer niveles de protección máximos o ideales/JUEZ CONSTITUCIONAL-Le compete determinar si el legislador ha respetado los mínimos de protección constitucionalmente ordenados, si la desprotección del grupo excede los márgenes admisibles y si la menor protección obedece a una discriminación prohibida

Con acierto se ha escrito que cuando jurisprudencia como la de la Corte Constitucional ha señalado que existen diferencias entre las parejas heterosexuales y las homosexuales, no hay un imperativo constitucional de darles tratamiento igual, ya que, a causa “de la no semejanza de supuestos”, es improcedente la analogía total y, por consiguiente, al juez constitucional le corresponde actuar de manera singular, examinar aspectos concretos, ya patrimoniales o personales, siempre que para cada supuesto haya figuras afines en el ordenamiento. Importa destacar que, de acuerdo con la Corte, la determinación “del tipo o el grado de protección que requieren grupos de personas comparables ha sido confiada al legislador democráticamente elegido”, por lo cual, “al analizar si un grupo de personas está menos protegido que otro, no le corresponde al juez constitucional sustituir la apreciación del legislador ni imponer niveles de protección máximos o ideales”, aunque sí le compete determinar si el legislador ha respetado los mínimos de protección constitucionalmente ordenados, si la desprotección del grupo excede los márgenes admisibles y si la menor protección obedece a una discriminación prohibida.

DECISION CONSTITUCIONAL DE RESERVAR A LA LEY LO RELATIVO A LA FAMILIA Y AL MATRIMONIO-Implica la defensa de un espacio propio que corresponde al legislador de tal suerte que se impida a otros poderes del estado desconocerlo

La decisión constitucional de reservar a la ley lo relativo a la familia y al matrimonio, implica “la defensa de un espacio propio que corresponde al legislador, de tal suerte que se impida a otros poderes del estado desconocerlo” y, por ello, la Corte Constitucional “no puede ordenar una protección máxima, no puede escoger los medios que estime mejores, diseñar una institución jurídica o proponer una determinada política social”. De las precedentes consideraciones, y en especial de los datos provenientes del derecho comparado, se desprende que el legislador tiene un amplio abanico de alternativas para regular lo concerniente a la institución contractual llamada a remediar el déficit de protección de las parejas homosexuales y que, por lo mismo, no le atañe a la Corte determinar cuál es esa específica institución, con qué alcance debe ser diseñada y mucho menos valerse de la analogía para procurar unas asimilaciones totales que anularían las competencias del Congreso de la República y le restarían legitimidad a esta sentencia. Al legislador atañe, entonces, determinar la manera como se pueda formalizar y solemnizar un vínculo jurídico entre integrantes de las parejas del mismo sexo que libremente quieran recurrir a él y, por lo tanto, la Corte entiende que al órgano representativo le está reservada la libertad para asignarle la denominación que estime apropiada para ese vínculo, así como para definir su alcance, en el entendimiento de que, más que el nombre, lo que interesa son las especificidades que identifiquen los derechos y las obligaciones propias de dicha relación jurídica y la manera como esta se formaliza y perfecciona. En un panorama en el cual la homosexualidad se ha tornado más visible y goza de mayor aceptación, las reivindicaciones deben ventilarse no solo ante la Corte Constitucional, sino adicional y primordialmente ante el Congreso de la República, en cuyo seno, según la dinámica de la política, las minorías pueden aliarse a la representación de otros partidos y movimientos para configurar, permanentemente o en relación con un tema, una coalición mayoritaria capaz de sacar adelante proyectos en los que tenga interés un grupo o sector, así sea minoritario. Como lo expresaron los Magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz y Vladimiro Naranjo Mesa, en aclaración de voto a la Sentencia C-098 de 1996, “se abre un espacio de controversia y reivindicación de pretensiones de justicia, que deben tramitarse en el foro público de la democracia”, sin que pueda esperarse “que el expediente fácil de una interpretación analógica, sustituya lo que debe ser fruto de una decidida y valerosa lucha política”.

REGULACION DEL MATRIMONIO-Alcance de la expresión “un hombre y una mujer”/REGULACION DEL MATRIMONIO ENTRE HETEROSEXUALES-Inaplicación del test estricto de proporcionalidad/REGULACION DEL MATRIMONIO ENTRE HETEROSEXUALES-No se incurre en omisión legislativa de carácter relativo

REGULACION DEL MATRIMONIO ENTRE HETEROSEXUALES-No viola los tratados internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad

Los instrumentos internacionales, al igual que las normas acusadas, se refieren a que el matrimonio es celebrado entre un hombre y una mujer” y no cabe deducir “que el derecho internacional de los derechos humanos establece una obligación a los Estados de reconocer el matrimonio entre parejas del mismo sexo, como lo ha afirmado el Tribunal Europeo de Derecho Humanos”, sino que, por el contrario “tribunales de derechos humanos han validado que de manera objetiva el texto internacional no obliga a los estados al matrimonio de parejas homosexuales”, de donde surge que el cargo incumple el requisito de certeza, pues la lectura del demandante en modo alguno es atribuible a la expresión demandada

REGULACION DEL MATRIMONIO-Improcedencia de integración normativa

No procede la integración normativa con todas las disposiciones referentes al matrimonio, ya que, de un lado, esa clase de integración es excepcional y la hipótesis que la justifica es, precisamente, la inconstitucionalidad, pues se debe evitar que su declaración resulte inane porque subsistan en el ordenamiento otras disposiciones que mantengan contenidos ya juzgados como contrarios a la Constitución y, de otro lado, no cabe un pronunciamiento general, porque no se ha declarado la inconstitucionalidad y porque la Corte no puede proceder a realizar una igualación partiendo de máximos, como los involucrados en instituciones tales como el matrimonio o la que se prevea para los homosexuales que, se repite, comportan el establecimiento de regímenes que involucran muy diversas y abundantes materias que compete al legislador desarrollar.

REGULACION DEL MATRIMONIO-Alcance de la expresión “de procrear”/PROCREACION-Definición

En cuanto a la expresión “de procrear”, del artículo 113 del Código Civil, la acusación versa sobre el desconocimiento de los derechos a la autonomía reproductiva, a la intimidad personal y familiar y al libre desarrollo de la personalidad, que garantizan la opción de no tener ningún hijo, así como sobre el desconocimiento de los derechos de la mujer, dado que debe asumir cargas especiales, en razón de cuestiones biológicas y culturales relacionadas con la reproducción de la especie. El planteamiento supone que, en la forma como aparece mencionada en el artículo 113 del Código Civil, al considerarla uno de los fines del matrimonio, la procreación implica una imposición a los contrayentes, quienes no podrían, en ningún caso, sustraerse de ella y sucede que eso no es así, porque el matrimonio genera una vinculación jurídica que surge del consentimiento expresado por la pareja heterosexual, mas no de su aptitud para procrear, lo que puede o no suceder y, en caso de no acontecer, no suprime el carácter de familia al cual han accedido los cónyuges en virtud de la expresión de su consentimiento. Por esa razón es factible el matrimonio de ancianos, el matrimonio in extremis o el celebrado por personas conscientes de su infertilidad o que, con fundamento en respetables criterios, han decidido no tener hijos e incluso abstenerse de mantener relaciones sexuales, habida cuenta, además, de que, conforme se ha expuesto, toda familia se funda en el afecto y la solidaridad que alientan el cumplimiento de un proyecto de vida en común y la feliz realización de cada uno de sus integrantes. Más aun, la unión sexual de la pareja, orientada a la reproducción, puede darse y, pese a ello, frustrarse el propósito de engendrar descendencia por circunstancias no dependientes de la voluntad de los esposos. La procreación no es, entonces, una obligación, sino una posibilidad que se les ofrece a los casados y que el legislador, atendiendo a lo que suele ser normal en la realidad, reconoció, otorgándole el carácter de finalidad del matrimonio, lo que no implica la imposición de una obligación inexcusable de tener hijos, ni un desconocimiento de los derechos a la autodeterminación reproductiva, a la autonomía individual y al derecho al libre desarrollo de la personalidad. Los mismos demandantes, en apartado posterior de su escrito admiten que “la procreación no es una condición de la existencia, ni de la validez del contrato de matrimonio y, en tal sentido, la capacidad de engendrar no es un requisito que deba ser satisfecho para poder celebrar este contrato”. Ciertamente el artículo 42 de la Constitución establece que “la pareja tiene el derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos” y como tantos derechos, entre ellos los relativos a la familia y al matrimonio, tiene una faceta positiva y una faceta negativa. De acuerdo con su faceta positiva, la pareja tiene la facultad para decidir tener hijos en la cantidad que libremente resuelvan los esposos, pero de acuerdo con la faceta negativa libremente los cónyuges tienen la prerrogativa de decidir no tener descendencia. Así lo ha estimado la Corte al señalar que la libertad de fundar una familia tiene dimensiones positivas y negativas e incluye “la libertad de reproducirse o no hacerlo”. El contenido del derecho está integrado por las dos facetas y no solo por la negativa como lo entienden los demandantes, motivo por el cual su interpretación del establecimiento de la procreación como finalidad del matrimonio es desacertada, pues no existe imposición alguna en el sentido de tener hijos. Así, en caso de optar por no tenerlos, la decisión de la pareja tiene respaldo jurídico, pero si deciden tenerlos el apoyo legal dado por la inclusión de la procreación como fin del matrimonio es importante para la pareja y, sobre todo, para los hijos habidos en el matrimonio, quienes tienen derecho a su familia biológica y son sujetos de especial protección constitucional. En cuanto al papel de la mujer en relación con la reproducción, cabe apuntar que las consecuencias negativas aducidas por los actores no tienen su origen en la disposición atacada, que se limita a incluir la procreación como fin del matrimonio, pero no ordena que la mujer tenga que asumir cargas agobiantes, lo que más bien proviene, como dicen los actores, de causas biológicas o culturales que no son creadas ni alentadas por la expresión demandada, debiéndose tener en cuenta que, según la Constitución, la decisión acerca del número de hijos no puede ser el resultado de la imposición de uno de los cónyuges al otro, sino que ha de ser tomada por “la pareja”, que incluye a la mujer.

EXHORTO AL CONGRESO-Objeto/DEFICIT DE PROTECCION QUE AFECTA A LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO-Exhorto al Congreso de la República

Referencia: Expedientes acumulados D-8367 y D-8376

Asunto: Demanda de inconstitucionalidad  en contra de algunas expresiones contenidas en el artículo 113 del Código Civil, en el inciso 1º del artículo 2º de la Ley 294 de 1996 y en el inciso 1º del artículo 2º de la Ley 1361 de 2009.

  

Demandantes:

Expediente D-8367: Carlos Andrés Echeverry Restrepo.

Expediente D-8376: Marcela Sánchez Buitrago, Rodrigo Uprimny Yepes, Luz María Sánchez Duque, Diana Esther Guzmán Rodríguez, César Rodríguez Garavito, Mauricio Noguera Rojas, Felipe Montoya, Felipe Arias Ospina, Juan Miguel Eslava Lozzi y Juliana Emilia Galindo Villarreal. 

Magistrado Ponente:

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil once (2011)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, establecida en los artículos 241 y 242 de la Constitución Política, el ciudadano Carlos Andrés Echeverry Restrepo demandó algunas expresiones del artículo 113 del Código Civil y, de otra parte, los ciudadanos Marcela Sánchez Buitrago, directora ejecutiva de Colombia Diversa, Rodrigo Uprimny Yepes, Luz María Sánchez Duque, Diana Esther Guzmán Rodríguez y César Rodríguez Garavito, miembros del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad DEJUSTICIA, Mauricio Noguera Rojas, abogado de Colombia Diversa, así como Felipe Montoya, Felipe Arias Ospina, Juan Miguel Eslava Lozzi y Juliana Emilia Galindo Villarreal, demandaron algunas expresiones contenidas en el artículo 113 del Código Civil, en el inciso 1º del artículo 2º de la Ley 294 de 1996 y en el inciso 1º del artículo 2º de la Ley 1361 de 2009. 

Mediante Auto del doce (12) de enero de dos mil once (2011), el Magistrado Sustanciador resolvió admitir las demandas, dispuso su fijación en lista y, simultáneamente, corrió traslado al señor Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de su competencia. En la misma providencia ordenó comunicar la demanda al Presidente del Congreso de la República, al Ministerio del Interior e invitar a los Decanos de las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Javeriana, la Universidad de los Andes, la Universidad Nacional de Colombia, la Universidad del Atlántico y la Universidad del Norte para que, en caso de estimarlo conveniente, intervinieran dentro del proceso con el propósito de rendir concepto sobre la constitucionalidad de las disposiciones demandadas.

Una vez cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de las demandas presentadas.

II. LOS TEXTOS DEMANDADOS

A continuación se transcriben los textos de los artículos 113 del Código Civil, 2º de la Ley 294 de 1996 y 2º de la Ley 1361 de 2009 y se subrayan los segmentos demandados.

CODIGO CIVIL

(…)

TITULO IV

DEL MATRIMONIO

“ARTICULO 113. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”.

Ley 294 de 1996

(Julio 16)

Diario Oficial No. 42.836 de 22 de junio de 1996

Por la cual se desarrolla el artículo 42 de la Constitución Política y se dictan normas para prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar

  

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA:

TITULO I

OBJETO, DEFINICION Y PRINCIPIOS GENERALES

ARTICULO 2º. La familia se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.

Para los efectos de la presente Ley, integran la familia:

a)     Los cónyuges o compañeros permanentes;

b)    El padre y la madre de familia, aunque no convivan en un mismo hogar;

c)     Los ascendientes o descendientes de los anteriores y los hijos adoptivos

d)    Todas las demás personas que de manera permanente se hallaren integrados a la unidad doméstica.

LEY 1361 DE 2009

(Diciembre 3)

Diario Oficial No. 47.552 de 3 de diciembre de 2009

Por la cual se crea la Ley de Protección integral de la Familia

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA:

ARTICULO 2º. DEFINICIONES. Para los efectos de esta ley, se entenderá por:

Familia. Es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.

III. LAS DEMANDAS

1. Demanda del Ciudadano Carlos Andrés Echeverry Restrepo

La demanda del ciudadano Carlos Andrés Echeverry Restrepo se dirige en contra de las expresiones “un hombre y una mujer” y “de procrear”, contenidas en el artículo 113 del Código Civil, por considerarlas contrarias al preámbulo y a los artículos 1, 2, 4, 12, 13, 16, 42, 43 y 93 de la Constitución.

Para exponer el concepto de la violación, el demandante dedica un primer apartado a “la noción de familia y matrimonio contenidos en el artículo 42 de la Constitución” e indica que cuando el mencionado precepto establece que la familia “se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”, la “conjunción “o” que trae el primer inciso del artículo 42 Superior determina varias formas de reconocimiento del núcleo básico de la sociedad colombiana conocido como ‘familia’ ”, así: por vínculos jurídicos o naturales, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad de conformarla.

Sostiene que estas tres formas no implican “que la institución de la familia inicia por el vínculo entre un hombre y una mujer”, pues “la indeterminación del texto conduce a concluir que tanto un hombre con vínculos con otro hombre, o una mujer con vínculos con otra mujer (parejas homosexuales) están habilitadas constitucionalmente para ser reconocidas, por la legislación civil, como familia”.

A su juicio, “quienes defienden la prohibición al matrimonio para las parejas homosexuales, argumentan equivocadamente que la Constitución estableció que ésta sólo se materializa por la relación entre hombres y mujeres, sin embargo, la palabra ‘entre’ que denota ‘un estado en medio de dos cosas’ no fue utilizada por el Constituyente en la redacción del artículo 42”, ya que la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio “no indica exclusión de la decisión de un hombre de contraer matrimonio con otro hombre, o de una mujer de hacer lo mismo con otra mujer” y si el Constituyente hubiese querido condicionar la institución del matrimonio solo a parejas heterosexuales habría utilizado el vocablo “entre” o hubiese repetido la redacción del artículo 113 del Código Civil, según el cual “un hombre y una mujer se unen”.

Señala que en la Constitución no se circunscribió el matrimonio civil a parejas heterosexuales, porque cuando el artículo 42 superior prescribe que la familia se constituye por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio, “la Constitución no dice que solamente con una persona del sexo opuesto”.

Indica que otra forma de manejar el término citado consiste en formular la pregunta ¿con quién (es) contrae (n) matrimonio ese hombre y esa mujer?, que tiene “tres respuestas, todas correctas”, a saber: el primero con otro hombre y la segunda con otra mujer, el primero con una mujer y la segunda con un hombre o  entre ese hombre y esa mujer, de manera que si se hubiese incluido la palabra “entre”  en la redacción del artículo 42 “no habría entonces posibilidad de impugnar el artículo 113 del Código Civil y la respuesta correcta a la pregunta anterior sería, solamente, la No. 3”.

Añade que el anterior argumento resulta fortalecido al considerar que “si las decisiones deben ser libres -como lo indica el artículo 42 de la Constitución- para que se materialice la institución jurídica del matrimonio, entonces en función del principio de libertad no puede condicionarse la voluntad de una persona a contraerlo exclusivamente con otra del sexo opuesto, ya que el Estado estaría vulnerando el núcleo esencial del derecho a la libertad”, porque “es ésta decisión librela condición sine qua non para que tanto hombres como mujeres puedan celebrar el contrato solemne del matrimonio civil con personas de su mismo sexo o de sexos opuestos”, pues las decisiones libres “no pueden predicarse solamente de parejas heterosexuales ni el Estado puede reconocer, jurídicamente, sólo  las decisiones manifestadas por dichas parejas”, ya que se “estaría protegiendo e incentivando un trato discriminatorio con los homosexuales”.

A continuación se refiere al inciso 5 del artículo 42 de la Constitución, de conformidad con el cual la pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, “sin entrar a delimitar la exclusividad de tal disposición para las parejas heterosexuales”, puesto que la redacción del primer inciso “lleva a concluir que el Constituyente quería ampliar el espectro de las parejas que quieren que la legislación civil les reconozca el matrimonio y no circunscribir tal institución, únicamente, a las heterosexuales”, siendo previsible, entonces, “que el desarrollo del artículo 42 tampoco volviera a hacer énfasis en la supuesta ‘exclusividad’ de las parejas heterosexuales de ser beneficiadas con el matrimonio civil, pues la frase inicial del inciso 5 del artículo 42 de la Constitución, “la pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente…” es indeterminada y la expresión “la pareja” puede predicarse tanto de las constituidas por personas heterosexuales, como las integradas por homosexuales”.

Agrega que el inciso 6 del artículo 42 superior establece que “las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo, se rigen por la ley civil” y que, precisamente, “las disposiciones de la legislación civil que desarrollan en forma general la institución del matrimonio se encuentran en el Título IV del Código Civil”, del que hace parte el artículo 113, parcialmente demandado, que define el matrimonio como un contrato solemne por el cual “un hombre y una mujer se unen”, condicionando de tal modo “el reconocimiento del matrimonio civil a parejas heterosexuales (sólo la unión de hombres y mujeres) en contravía con lo dispuesto en el artículo 42 de la Constitución que, como se explicó, no restringe el derecho de las parejas homosexuales de beneficiarse con la institución del matrimonio civil”.

Asevera que el mantener esa exclusividad o reserva de una institución jurídica a las parejas heterosexuales “representaría una carga desproporcionada para las parejas del mismo sexo que desean que un Estado Laico no continúe observando disposiciones arcaicas que entran en conflicto con lo realmente preceptuado por el artículo 42 de la Constitución”.

Manifiesta, además, que al comparar la frase “de procrear” contenida en el artículo 113 del Código Civil, con lo consagrado en los incisos 4 y 5 del artículo 42 de la Constitución, se evidencia “una abierta oposición a lo dispuesto por la norma de normas”, porque según el Diccionario de la Real Academia Española “la palabra ‘procrear’ hace referencia, a engendrar, “multiplicar una especie”, lo que significa crear un ser humano “por medios naturales o científicos”.

Arguye que “el artículo 113 del Código Civil no puede imponer como una de las finalidades del matrimonio la de “procrear”,  por las siguientes razones: (i) el matrimonio, como contrato de naturaleza civil, también debe observar el principio de la autonomía de la voluntad y (ii) “las parejas que formalizan su relación a través de la institución del matrimonio pueden o no determinar, amparados en su libre consentimiento, si desean o no procrear, por lo cual no se puede fijar como finalidad del matrimonio la de engendrar, por cuanto se vulneraría el principio de la autonomía de la voluntad”.

Además, (iii) el Estado “no puede imponer la finalidad de procrear como acción exclusiva del matrimonio ya que ésta puede realizarse sin mediar el contrato del matrimonio, adicionalmente esa finalidad excluye otras formas de tener hijos que integran a la familia -anteriormente descartadas por el Código Civil- como la de los hijos habidos fuera del matrimonio”, a más de lo cual (iv) “el inciso 5 del artículo 42 de la Constitución señala que la pareja tiene “derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos” y en virtud de tal ‘decisión libre’ una pareja no está obligada a procrear”, por lo que “no resulta procedente imponer, por vía legal, dicha finalidad para ser obligatoriamente observada por quienes celebran matrimonio civil”, (v) destacándose “el caso de parejas heterosexuales que celebraron matrimonio y que decidieron no engendrar o adoptar hijos, sin embargo, pese a su respetable decisión no puede predicarse que faltaron a la ‘finalidad’ del matrimonio, o que el Estado, por no alcanzar esa pareja la finalidad de procreación, entonces estaría habilitado para anular su matrimonio civil”.

A continuación dedica un apartado de la demanda al “concepto de igualdad contenido en el preámbulo, en el artículo 13 y en el artículo 43 de la Constitución y, con la finalidad de demostrar su violación, puntualiza que, de acuerdo con el artículo parcialmente demandado, una de las finalidades del matrimonio es la de prestarse auxilio mutuo y, aunque se considere que no es necesario aceptar el matrimonio de homosexuales para que estas parejas se den ese auxilio, “debe aclararse que se habla de una correspondencia de cara a la sociedad, pública, sin restricciones formalistas que los obligue a ‘auxiliarse mutuamente’ en la más inicua de las clandestinidades”.

Al limitar ese auxilio mutuo al hombre y la mujer unidos, en forma pública y merced al matrimonio, “se mantiene una carga desproporcionada e irrazonable” sobre los homosexuales, “tradicionalmente marginados de la vida social colombiana, en parte por la pervivencia de disposiciones legales discriminatorias como las demandadas con la presente acción pública de inconstitucionalidad”.

Enfatiza que a la luz de la interpretación del artículo 42 de la Carta, el artículo acusado favorece “un trato desigual e injustificado, totalmente violatorio de lo dispuesto en el artículo 13 Superior que establece, claramente, que todas las personas deben recibir igual trato por parte de las autoridades así como serles garantizados el disfrute de los mismos derechos, en este caso, el goce del derecho del matrimonio, de celebrar un contrato con su pareja que sea reconocido, públicamente, tanto por la legislación civil como por la sociedad, con el fin de ir derrumbando prejuicios inaceptables sobre un subgrupo (homosexuales) tradicionalmente discriminado y marginado”.

Expresa que el artículo 113 del Código Civil, en lo acusado, no permite “inferir un ‘objetivo constitucionalmente relevante’ para sustentar la exclusividad del matrimonio civil a las parejas heterosexuales” y a continuación reitera que la procreación y la supervivencia de la especie constituyen una finalidad del matrimonio que “no puede ser considerada acorde a la Constitución”, puesto que “la norma de normas señala que es de libre decisión de la pareja el determinar si quieren, o no, tener hijos, así como definir su número” y “existen matrimonios de parejas heterosexuales que han resuelto no procrear o adoptar hijos, lo cual refuta esa tesis”.

Agrega que tampoco cabe aducir que la prohibición del matrimonio de las parejas del mismo sexo se sustenta en el carácter de enfermedad atribuido a la homosexualidad, porque, fuera de lo despreciable de la tesis, “tampoco sería de recibo desde el punto de vista constitucional, por cuanto existen miembros de parejas heterosexuales que en el momento de contraer matrimonio civil saben que sufren de diferentes enfermedades mentales (depresiones, trastornos bipolares, etc.) o físicas (cáncer, diabetes, etc.)” que, sin embargo, “no se convierten en impedimentos suficientes para que el Estado les niegue la posibilidad de contraer matrimonio civil”, por lo cual la restricción basada en la supuesta enfermedad “sería una carga desproporcionada ya que a las parejas heterosexuales se les reconoce la institución jurídica del matrimonio civil aún cuando sean conscientes de que sufren una enfermedad física o mental”.

Con apoyo en jurisprudencia de la Corte Constitucional, el demandante considera que “no es posible determinar con claridad el origen del trato diferenciado que se hace a esas parejas en nuestra legislación civil, esto es, la norma no explica el porqué del trato diferente a las parejas heterosexuales cuando les reconoce su posibilidad de contraer matrimonio”, no obstante lo cual estima que “puede argumentarse que la procreación es la justificación del trato discriminatorio”.

Después alude al artículo 43 de la Constitución de conformidad con el cual “La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades” y añade que el artículo 113 del Código Civil vulnera “la norma constitucional citada, debido a que solamente se acepta la igualdad del derecho a celebrar el contrato solemne del matrimonio civil a los hombres y mujeres heterosexuales, dejando por fuera a los hombres y mujeres homosexuales”, además de lo cual la disposición citada también establece que “la mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación”, de modo que “la prohibición del matrimonio civil para parejas del mismo sexo va en franca violación de la disposición constitucional de marras”, pues “las parejas lesbianas son discriminadas en razón a su orientación sexual y la diferencia de trato se evidencia en la imposibilidad de que éstas accedan al contrato solemne del matrimonio civil”.

Acto seguido menciona el derecho al desarrollo de la libre personalidad que, en su criterio, se les niega a las personas del mismo sexo al impedirles el matrimonio civil, porque no puede desarrollarse libremente la personalidad si la orientación sexual de la pareja debe permanecer en la clandestinidad, porque el Estado no acepta garantizarles una formalidad legal que les permita manifestar públicamente una opción de vida marital que “seguramente le dará sentido a su existencia y permitirá su realización como ser humano”.

Señala que la “tradición legal y religiosa del país ha llevado, a algunos, a ocultar su orientación sexual y a ‘camuflarse’ como heterosexuales para gozar del derecho legal del contrato solemne del matrimonio civil con el ánimo de disfrutar de otros derechos y no ser percibido, por el resto de la sociedad, como un fenómeno de circo” e indica que el Derecho “tiene el deber de adecuarse a los tiempos, así como la obligación de eliminar prácticas discriminatorias y generadoras de odio o rencor social” y que “el reconocimiento del matrimonio civil a las parejas homosexuales llevará, en un futuro, a un cambio de percepción de la sociedad frente a estas personas, lo cual permitirá materializar su derecho al libre desarrollo de la personalidad en forma pública, a través de una de las instituciones más preciadas del Derecho: el matrimonio”, sin que pueda advertirse “en qué puede afectar los derechos de los demás el hecho de reconocer, a las parejas homosexuales, su prerrogativa a contraer matrimonio”.

A continuación el actor hace referencia al principio de la dignidad humana, a algunos fines del Estado y a los tratos degradantes e inicia su exposición aseverando que la negación del matrimonio civil a las personas del mismo sexo “busca anular la ‘condición humana’ del homosexual”, dado que, por su orientación sexual, “se les excluye del reconocimiento de un derecho propio no de hombres y mujeres heterosexuales, sino propio de la especie humana”, siendo que no hay razón para mantener y fomentar “la creencia generalizada en cierta franja de la comunidad homosexual -y en la heterosexual- que la orientación sexual es motivo suficiente para calificar a ciertos subgrupos -por parte de una  ‘mayoría jurídica’- como hombres y mujeres ‘inacabados e imperfectos’ ”.

Los requerimientos formalistas y carentes de justificación racional, asegura el demandante, desconocen la condición del ser humano como fin en sí mismo y contradicen el postulado kantiano de la autonomía de la voluntad. De otra parte, “la anulación de la condición humana del homosexual por medio de la negación de la institución del matrimonio civil, lleva al Estado a incumplir dos de sus fines consagrados en el artículo 2 de la Constitución: garantizar la efectividad de los principios y derechos y asegurar la convivencia pacífica y un orden justo”, ya que “no se puede hablar de un orden justo o de una convivencia pacífica cuando en nuestra sociedad se aceptan clasificaciones irracionales que llevan a considerar a unos y otros como ciudadanos de segunda categoría, ora por su condición social y económica, ora por su orientación sexual”.

Manifiesta que “la anulación de la condición humana al homosexual es un trato degradante que debe ser proscrito de nuestro ordenamiento jurídico, tal como lo obliga el artículo 12 de la Constitución”, pues aparte de palabras o frases denigrantes o de chistes “socialmente aceptados que desprecian la orientación sexual de las personas”, los homosexuales “también deben cargar un lastre adicional cual es la negativa legal del reconocimiento del matrimonio civil, esto, aun cuando no se perciba en forma explícita, sí es una sutil forma de continuar tratando, en forma degradante, irracional y discriminatoria a esta población”.

Con fundamento en criterios expuestos en la jurisprudencia constitucional, el demandante estima que “por trato degradante se puede entender la humillación causada a un individuo delante de otros o, ante sus propios ojos, así ésta no implique sufrimientos físicos o mentales de una intensidad o crueldad particular” y se pregunta si no es una humillación pública el mantener excluida a la población homosexual de una institución jurídica como el matrimonio civil, por el simple hecho de tener una orientación sexual no compartida por la tradición colombiana” y perpetuar este tipo de actos discriminatorios.

Recuerda que el señor Procurador General de la Nación, en concepto anterior, estimó que el no reconocimiento del matrimonio civil a las parejas homosexuales “no implica un trato distinto ni implica déficit de protección constitucional por cuanto a las parejas homosexuales se les ha reconocido las uniones maritales de hecho, los derechos patrimoniales, o ‘derechos relativos, entre otras temáticas, a cuestiones civiles, laborales y disciplinarias’” y comenta que “el inicuo argumento del Jefe del Ministerio Público hubiese podido ser utilizado, en su momento, para no seguir extendiendo el abanico de derechos o de garantías constitucionales a los negros porque en su momento se aceptó que compartieran puestos en los buses públicos con blancos y tal logro era suficiente muestra de que no existía déficit de protección constitucional, por lo cual no podían reclamar el acceso a otros derechos; o negar el derecho a la mujer a abortar en ciertas situaciones pues ya se les había reconocido el derecho al voto; o el derecho a los pueblos indígenas a decidir sobre sus propios asuntos, simplemente porque, en determinado momento se les reconoció el ‘derecho’ a ser considerados miembros de la especie humana y no simples ‘bestias’ como anteriormente algunos pensaban”.

Menciona luego los Tratados Internacionales de Derechos Humanos suscritos por Colombia, así como la noción de bloque de constitucionalidad y señala que entre los “Tratados o Declaraciones que son parámetros del control de constitucionalidad de los apartes acusados del artículo 113 del Código Civil” se encuentra el “artículo 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos que dice que ‘[L]os hombre y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución de matrimonio’ ” e insiste en que “el sentido de la expresión “[L]os hombre y las mujeres”, como en el caso expuesto de la redacción del artículo 42 de la Constitución,  no hace referencia exclusiva a las parejas heterosexuales” y en que “de la Declaración Universal de Derechos Humanos también se puede entender  que ‘los hombre y las mujeres [homosexuales o heterosexuales], a  partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna [en este caso por orientación sexual] a casarse y fundar una familia’ ”.

También alude al inciso 1 del artículo 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, según el cual “[T]oda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma (…) o de cualquier índole, origen nacional o social (…) o cualquier otra condición”, exigencia en virtud de la cual, el derecho al matrimonio civil proclamado en la Declaración no puede negársele a las personas homosexuales sin que se incurra en una discriminación en razón a la orientación sexual, lo cual está proscrito por la disposición citada”.

Añade que “en el mismo sentido tenemos el segundo inciso del artículo 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de conformidad con el cual: ‘se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio”, derecho “aplicable a los hombres y mujeres homosexuales, debido a que también son personas y las personas, según el inciso 2 de la Convención son todos los seres humanos, razón suficiente para concluir, en forma lógica, que si un homosexual (hombre o mujer) es una persona ergo, debe respetársele el derecho a contraer matrimonio con otra de su mismo sexo”.

Asevera que más claro aún es el artículo 6 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 que afirma que “toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad y a recibir protección para ella y concluye que “si como mencionábamos anteriormente, el artículo 42 de la Constitución establece tres formas para conformar la familia (vínculos jurídicos, decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio y la voluntad de conformarla) entonces ninguno de estos tres modos de constituirla puede impedir que cualquier persona (como lo ordena el artículo 6 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre) tenga derecho a hacerlo”.

Finalmente, indica que “lo expuesto permite concluir que las expresiones acusadas del artículo 113 del Código Civil vulneran las disposiciones de Tratados y Declaraciones internacionales suscritas por Colombia, las cuales, según el artículo 93 de la Constitución se convierten en parámetro de control de constitucionalidad”.

2. Demanda de la ciudadana Marcela Sánchez Buitrago y otros

En la demanda identificada con el número 8376 se estima que los apartes acusados de los artículos 113 del Código Civil, 2º de la Ley 294 de 1996 y 2º de la Ley 1361 de 2009 vulneran los siguientes artículos constitucionales: 1º en lo referente a la dignidad humana dentro de un Estado Social de derecho, 13 que establece la igualdad, 14 en cuanto al reconocimiento de la personalidad jurídica y concretamente en cuanto al estado civil, 15, relativo al derecho a la intimidad y al buen nombre, 16 sobre el derecho al libre desarrollo de la personalidad y 42 en lo atinente al derecho a la autonomía reproductiva.

2.1. Pretensiones

Señalan los demandantes que la expresión “de procrear” es inconstitucional, mientras que la otra, “un hombre y una mujer” incurre en una omisión legislativa relativa inconstitucional, por lo cual sería exequible, “pero en el entendido de que también pueden contraer matrimonio las parejas del mismo sexo” y agregan que, por unidad normativa, solicitan la inexequibilidad de la expresión tanto en el artículo 2º de la Ley 294 de 1996, como en el artículo 2º de la Ley 1361 de 2009.

Añaden que, por razones de unidad normativa, solicitan “un condicionamiento general de la Corte, con el fin de que precise en la parte resolutiva que cuando la ley en general haga referencia a cónyuges o haga referencia a ‘hombre y mujer’ al regular la institución matrimonial, en virtud del principio de protección igual de las parejas heterosexuales y del mismo sexo, debe entenderse que dichas expresiones hacen referencia también a los cónyuges o integrantes casados de las parejas del mismo sexo”.

Manifiestan que, de modo subsidiario, “y en caso de que la Corte considere que no puede recurrir a una sentencia integradora o aditiva inmediata”, piden que la Corporación “establezca una modalidad de sentencia intermedia, de ‘constitucionalidad condicionada con efectos diferidos’ ” para que “reconozca en forma inmediata el derecho de las parejas del mismo sexo a contraer matrimonio con base en las regulaciones básicas existentes del matrimonio y los condicionamientos anteriormente señalados a la definición legal del matrimonio”, pero que, “tomando en consideración la libertad de configuración del legislador en este campo, la Corte le otorgue un plazo de seis meses al Congreso para que regule en forma no discriminatoria el matrimonio para las parejas del mismo sexo”, de modo que la Corte podría “diferir el efecto de su condicionamiento por esos seis meses y precisar que “si el Congreso no realiza esa regulación en ese plazo, entonces debe entenderse que rige plenamente el derecho de las parejas del mismo sexo a contraer matrimonio, con base en la regulación vigente y los condicionamientos hechos por la Corte en la sentencia que profiera frente a esta demanda”.

Agregan que aún cuando la Corte “ha acogido en algunas ocasiones una doctrina según la cual los demandantes no pueden solicitar la constitucionalidad condicionada de ninguna disposición”, consideran que esa doctrina no es constitucionalmente adecuada y que afortunadamente la Corte parece haberla abandonado en su evolución jurisprudencial reciente”, por lo cual “para evitar cualquier posibilidad de que la demanda pueda ser considerada inepta”, subsidiariamente y en caso de que la Corte no acoja la pretensión principal consistente en declarar la existencia de un omisión legislativa de carácter relativo, solicitan que la Corte (i) declare inexequible la posible interpretación, según la cual dicha expresión excluye el matrimonio por parejas del mismo sexo, o ii) declare inexequible dicho aparte”.

2.2. La procreación como uno de los fines del matrimonio

Después de resumir “la lógica esencial de la demanda”, los actores pasan a detallar los cargos y, en primer término, se ocupan de “la definición de la procreación como uno de los fines del matrimonio”, para demostrar que “vulnera los derechos a la autonomía reproductiva, a la intimidad personal y familiar y al libre desarrollo de la personalidad”.

A este propósito consideran que, de acuerdo con el artículo 113 del Código Civil, el objeto del contrato civil de matrimonio está dado por tres fines allí enunciados, a saber: la cohabitación, la procreación y el auxilio mutuo e indican que el establecimiento de la procreación como fin suele ser invocado “para justificar el impedimento de que las parejas homosexuales contraigan matrimonio”.

Estiman que aunque “esta finalidad no puede ser aducida como justificación del trato diferenciado dado a las parejas homosexuales, existen razones que sustentan la inconstitucionalidad de dicha expresión más allá de la cuestión de los derechos de los homosexuales”, porque considerar la procreación como finalidad del matrimonio comporta un desconocimiento de los derechos que tienen las personas que deciden contraer matrimonio a la autonomía reproductiva, previstos en el artículo 42 de la Carta, a la autonomía personal y familiar de que trata el artículo 15 y al libre desarrollo de la personalidad, contemplado en el artículo 16 superior.

Puntualizan que cuando el artículo 42 superior señala que “la pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos”, establece un derecho reproductivo que “concreta en el plano de la sexualidad los derechos a la intimidad personal y familiar y al libre desarrollo de la personalidad, derecho reconocido por primera vez como fundamental en la Proclamación de la Primera Conferencia Mundial de Derechos Humanos convocada en Teherán en 1968 y luego reconocido en el documento de acción de la Conferencia Mundial sobre Población y Desarrollo del Cairo en 1994.

Destacan que el derecho a la autonomía reproductiva implica el derecho a determinar el número de hijos y que este, a su vez, “incluye el derecho a decidir libremente no tener ningún hijo” y que, aun cuando el artículo 42 que lo reconoce, faculta al legislador para regular lo referente al matrimonio, dicha potestad no es absoluta, como lo ha reconocido la misma Corte Constitucional, pues el artículo 42 da cuenta de algunos límites iniciales entre los que se cuentan la igualdad de derechos y deberes de la pareja, el respeto recíproco de todos sus integrantes y la honra, la dignidad y la intimidad de la familia que son inviolables”.

Según lo expuesto en la demanda, el derecho a la autonomía reproductiva “constituye otro de los límites a la potestad del legislador” y, por ello, “le está vedado establecer en la regulación del matrimonio cualquier disposición que niegue tal derecho”, de manera que cuando se define la procreación como uno de los fines del matrimonio “el legislador desconoce el derecho a la autonomía reproductiva de los contrayentes en la medida en que ata la decisión de establecer un vínculo jurídico con la pareja a la finalidad de procrear”, motivo por el cual “las personas que deciden casarse ven seriamente restringido su derecho a la libertad de procreación” y, por consiguiente, “el derecho a decidir no tener hijos”.

A juicio de los demandantes, lo anterior comporta “una injerencia arbitraria del legislador en el ámbito de la intimidad personal y familiar de los cónyuges por cuanto afecta la libertad de estos para decidir acerca de si tienen hijos o no, la cual es una decisión que atañe exclusivamente a la esfera privada” y, por ello, se vulnera el derecho a la intimidad, una de cuyas dimensiones es la libertad “que se realiza en el derecho de toda persona a tomar las decisiones que conciernen a la esfera de su vida privada”.

Así pues, a juicio de los libelistas “las personas deben tener la posibilidad de optar por el matrimonio sin que esto implique someterse al designio de convertirse en padres” y negar esa posibilidad “constituye además una vulneración del derecho al libre desarrollo de la personalidad”, que permite a las personas “escoger libremente y realizar su proyecto de vida”.

A continuación destacan que a diferencia de lo que sucede con los otros dos fines del matrimonio, “frente a los que ambos cónyuges se encuentran en un nivel de igualdad, el fin de la procreación recae de un modo más fuerte sobre la mujer”, lo que evidencia con claridad la genealogía patriarcal de éste “y, en tal medida, constituye un rezago de una concepción que aboga y a la vez se sustenta en una ordenación de los sexos que resulta incompatible con el marco constitucional vigente”.

Agregan que “el mantenimiento de dicha finalidad en el orden jurídico alimenta el imaginario que ata la posición de la mujer en el marco de las relaciones de la pareja y en la familia a su rol de ‘procreadora’ ” pues, si bien la concepción, en tanto primer eslabón de la reproducción, requiere la concurrencia del hombre y de la mujer “es sobre esta última que recae el peso de la procreación, pues es ella quien tiene la capacidad biológica para gestar y dar a la luz”.

En sentir de los demandantes, el artículo 113 del Código Civil expresa la idea dominante que existía en el siglo XIX, “según la cual el destino ‘natural’ de la mujer era ser madre”, idea que “empezó a ser socavada durante el siglo XX mediante nuevas concepciones que empezaron a tener eco en el derecho internacional de los derechos humanos, como lo ha considerado la Corte Constitucional en sentencias tales como la C-355 de 2006 en la que se hace “una descripción de la evolución de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres” que incluyen el derecho a la autodeterminación reproductiva”, de modo que la interferencia del Estado o de los particulares en ese ámbito constituye una vulneración de su derecho a la intimidad.

2.3. La imposibilidad del matrimonio de parejas del mismo sexo

A continuación los demandantes se ocupan de “desarrollar los argumentos específicos en relación con la inconstitucionalidad de la imposibilidad de que las parejas conformadas por personas del mismo sexo puedan contraer matrimonio” e inician su exposición mediante una referencia al “precedente judicial aplicable al presente caso” y con fundamento en que “en los últimos dos años, la Corte Constitucional llevó a cabo un giro jurisprudencial de inmensa trascendencia en materia de los de las parejas homosexuales”, giro plasmado en las sentencias C-075, C-811 de 2007, T-856 de 2007, C-336 de 2008 y C-029 de 2009 y que, según ellos, consiste en que varió una jurisprudencia que “en lo esencial garantizaba el derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación de las personas homosexuales en tanto que individuos, pero sin extender la protección a las parejas y las familias conformadas por estas personas”.

En su criterio, el origen de este cambio se encuentra en la Sentencia C-075 de 2007, “en la cual la Corte declaró la constitucionalidad condicionada de la Ley 54 de 1990 en el entendido que el régimen de protección a las uniones maritales de hecho allí consagrado a favor de los compañeros permanentes es aplicable a las parejas del mismo sexo” y, aunque el alcance se encuentra restringido al régimen patrimonial, el nuevo precedente radica en que “si bien pueden existir diferencias entre las parejas heterosexuales y las parejas homosexuales, ambos tipos de parejas tienen unos “requerimientos análogos de protección”, derivados del mismo valor y dignidad de unas y otras parejas, así como “de que la libre opción sexual se ejercita y tiene efectos en el ámbito de la vida en relación, por lo cual las parejas del mismo sexo demuestran necesidades similares que las parejas heterosexuales para lograr la realización de su proyecto de vida en común”.

Los actores aducen que la Corte estableció dos importantes subreglas jurisprudenciales, pues determinó que el trato diferenciado entre parejas homosexuales y heterosexuales debe someterse a un test estricto de proporcionalidad, pues se presume discriminatorio y la presunción solo puede desvirtuarse si se prueba que el mismo (i) pretende alcanzar un objetivo constitucionalmente imperioso, (ii) es adecuado y necesario para cumplir con ese objetivo y (iii) es proporcionado, es decir, sus beneficios son mayores que sus costos en términos de afectación de derechos”.

Además, “la Corte estableció que, en los eventos en los cuales la aplicación del test estricto de proporcionalidad conduce a constatar una ausencia de reconocimiento jurídico de la realidad de las parejas homosexuales y un consecuente vacío legal de protección de las mismas, la situación constituye una violación del deber constitucional de otorgar un mínimo de protección a esas parejas, derivado de los requerimientos análogos de protección”.

Informan que las anteriores subreglas han sido utilizadas en sentencias como la C-811 de 2007 en la que se entendió que el régimen de cobertura familiar del plan obligatorio de salud del régimen contributivo también es aplicable a las parejas del mismo sexo y, si bien se aplicó como marco de referencia la Sentencia C-075 de 2007, esta decisión “aportó elementos relevantes para la consolidación del precedente sobre la materia”, particularmente al concluir, a propósito de un precepto referente a la protección de la familia, que no era necesaria la exclusión de las parejas del mismo sexo, pues tal “propósito podía lograrse perfectamente con la inclusión de las parejas del mismo sexo, inclusión que en nada reduciría la protección acordada a las familias y parejas heterosexuales”.

Estiman que lo anterior implica un giro radical de la jurisprudencia anterior “en la cual había considerado a la protección de la familia heterosexual como una justificación razonable y objetiva para excluir a las parejas del mismo sexo de los beneficios otorgados a parejas heterosexuales”.

Luego hacen referencia a las sentencia T-856 de 2007 y C-336 de 2008 en la que se extendió a las parejas permanentes del mismo sexo la protección propia de la pensión de sobrevivientes y, finalmente, citan la sentencia C-029 de 2009, mediante la cual la Corte declaró “la constitucionalidad condicionada de una serie de normas que establecían beneficios o cargas que tenían como destinatarios a las parejas heterosexuales, pero que excluían a las homosexuales”, tras haber estimado que “la aplicación del test estricto está sujeta a la constatación de que ambos tipos de pareja se encuentren en una situación semejante en relación con las disposiciones que no incluyen a las primeras en su ámbito de protección”.

Concluyen que las mencionadas sentencias “conforman un precedente consolidado en materia de derechos de parejas homosexuales que resulta plenamente aplicable al caso objeto de esta demanda”, toda vez que el artículo 113 del Código Civil otorga un trato diferenciado a estas parejas al impedirles celebrar el contrato de matrimonio”.

2.4. La similitud de las parejas homosexuales y heterosexuales en cuanto a requerimientos de protección que solo brinda el matrimonio

A continuación se ocupan de demostrar que “las parejas heterosexuales y las homosexuales se encuentran en una situación asimilable en lo que respecta a los requerimientos de protección que solo pueden ser satisfechos con el contrato de matrimonio” y al afecto aducen que antes de la sentencia C-075 de 2007 la Corte se había referido a las diferencias existentes entre estas parejas y las heterosexuales “y con ellas había afincado la justificación de su tratamiento desigual”.

Citan la sentencia C-098 de 1996 en la que la Corte se pronunció a favor de la constitucionalidad de la exclusión de las parejas homosexuales en el régimen de protección para las uniones maritales de hecho en la Ley 54 de 1990, después de haber considerado que solo las uniones heterosexuales conforman una familia y pueden procrear, a diferencia de lo que sucede con las uniones entre personas del mismo sexo.

Enfatizan que “en sus pronunciamientos posteriores, la Corte Constitucional no ha desconocido la existencia de tales diferencias, pero ha modificado el lugar que ocupan las mismas en el análisis de la constitucionalidad de las disposiciones que establecen medidas de protección o cargas únicamente para las parejas heterosexuales” y ponen de presente que, en su más reciente fallo, la Corte indicó que, dadas las diferencias entre los dos tipos de parejas, “no existe un imperativo constitucional de dar un tratamiento igual a unas y otras” y que “para construir un cargo por violación del principio de igualdad es preciso establecer que, en cada caso concreto, la situación de uno y otro tipo de pareja es asimilable, como presupuesto para entrar a determinar si la diferencia de trato resulta discriminatoria”.

Insisten en que la Sentencia C-075 de 2007 introdujo un cambio en cuanto hace al análisis de las diferencias entre los dos tipos de parejas, porque antes “el carácter asimilable de la situación de uno y otro tipo de pareja no tenía lugar dentro del análisis de constitucionalidad” que se fundaba en las advertidas diferencias y “precisamente porque el carácter análogo de la situación era obviado, no se aplicaba el test estricto que, conforme al precedente vigente, es menester aplicar”.

Así pues, el presupuesto para aplicar el test estricto es que, en el caso concreto, las parejas se encuentren en una situación asimilable que, según los actores, “se determina en virtud de la existencia de requerimientos análogos de protección en el caso concreto y por tal razón, las diferencias que existen entre las parejas homosexuales y heterosexuales solo pueden ser tenidas en cuenta para desdecir tal carácter en la medida en que de las mismas se desprenda la inexistencia de necesidades análogas de protección frente a lo establecido en la norma que excluye de su ámbito a las parejas homosexuales”.

Afirman que “la diferencia fundada en que solo la pareja heterosexual puede constituir una familia, no puede servir de base para negar prima facie el carácter asimilable de estos dos tipos de pareja respecto al contrato de matrimonio y evitar, de este modo, la aplicación del test estricto”, pues de conformidad con el precedente vigente, “esta diferencia cobra relevancia, pero dentro de la aplicación del test, no para fijar su procedencia”.

Señalan que en este sentido, “así como no toda diferencia de trato entre parejas heterosexuales y homosexuales puede tenerse como discriminatoria per se, tampoco la adscripción de las primeras a la noción de familia puede justificar per seel trato discriminatorio” y añaden que “en tanto imperativo constitucional, la protección especial de la familia heterosexual debe someterse en cada caso concreto al análisis propio del test estricto de proporcionalidad, pues lo contrario implicaría un retorno a la jurisprudencia anterior a la sentencia C-075 de 2007” y un desconocimiento del precedente vigente.

En cuanto a la diferencia fincada en la capacidad natural de procrear llaman la atención acerca de que lo debatido en su demanda es la procreación como uno de los fines del contrato de matrimonio y exponen que “la diferencia basada en este aspecto no puede ser en principio tenida en cuenta para negar la situación análoga en la que se encuentran ambos tipos de pareja frente al contrato de matrimonio, ni mucho menos para justificar el trato discriminatorio”.

Aseveran que aun si la Corte encuentra que la procreación como fin del matrimonio es constitucional, “la diferencia anotada no desvirtúa el carácter asimilable de la situación de las parejas homosexuales y las heterosexuales en este caso concreto” y explican que “la procreación no es una condición de la existencia, ni de la validez del contrato de matrimonio y, en tal sentido la capacidad de engendrar no es un requisito que deba ser satisfecho para poder celebrar este contrato”, tal como lo ha resaltado el profesor Monroy Cabra al indicar que “no hay vicio alguno en que el contrato de matrimonio se celebre entre dos personas que, en virtud de la vejez, la disfunción sexual o la infertilidad, no tengan capacidad de procrear”.

De acuerdo con lo anterior puntualizan que la capacidad de procrear como fundamento del carácter no asimilable de las parejas heterosexuales y homosexuales “se sustenta en una comparación incompleta y sesgada que parte del presupuesto erróneo de que todas las parejas heterosexuales son aptas para procrear” y hacen énfasis en que “para que la comparación sea completa e imparcial es necesario incluir todas las variables que constituyen las categorías a comparar”, de lo que resulta que “es forzoso reconocer que, en lo que respecta a la cuestión de la procreación, las parejas homosexuales se encuentran en la misma situación que las parejas heterosexuales que no pueden engendrar”.

Concluyen, entonces, que “las parejas homosexuales y las heterosexuales se encuentran en una situación análoga en este caso concreto, es decir, respecto a los requerimientos de protección que solo pueden ser satisfechos mediante la celebración del contrato de matrimonio”. Esta situación análoga “se desprende de los aspectos que resultan comunes a ambos tipos de parejas y de los cuales se derivan unas expectativas de protección jurídica semejantes”.

Ponen de manifiesto que los otros dos fines que constituyen el objeto del contrato de matrimonio pueden ser y son “válidamente perseguidos por las parejas que proyectan una vida en común con vocación de permanencia, con independencia de que se trate de parejas conformadas por un hombre y una mujer o por dos personas del mismo sexo”, fuera de lo cual sostienen que la Corte Constitucional ha considerado que “la opción de conformar una pareja homosexual tiene pleno valor para el ordenamiento porque es un ejercicio de los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la libre opción sexual, que ya no se restringen al ámbito individual, sino que encuentran en la vida de pareja un ámbito imprescindible para su realización”.

Precisan que de ese igual valor se deriva una dignidad igual frente al ordenamiento constitucional, que implica un igual reconocimiento jurídico de ese valor, en aplicación del principio a igual dignidad igual protección”, de todo lo cual surge que, “en virtud de las semejanzas anotadas, en ambos casos se da la expectativa de poder formalizar jurídicamente el compromiso que se orienta a la consecución de los fines propios del contrato de matrimonio”.

2.5. El artículo 42 de la Constitución y la regulación del matrimonio

Antes de efectuar el test estricto de constitucionalidad los demandantes se ocupan de “la regulación del matrimonio en el artículo 42 de la Constitución” y llaman la atención acerca de la frase de conformidad con la cual la familia se constituye “por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio”, una de cuyas posibles lecturas “restringiría el matrimonio a las parejas heterosexuales y, en tal sentido, no sería procedente aplicar el test pues el trato desigual provendría de la propia Constitución”.

Sin embargo, estiman que esa disposición admite dos posibles entendimientos, uno de ellos restrictivo que únicamente permitiría el matrimonio por parejas heterosexuales, ya que la Carta “prohibiría cualquier otro tipo de matrimonio que no fuera entre hombre y mujer”, mientras que de acuerdo con uno más amplio “la disposición aludida impondría la obligación de contraer matrimonio entre un hombre y una mujer, pero dejaría abierta la posibilidad de que el ordenamiento jurídico prevea otros tipos de matrimonio”

Estiman que, siendo ambas interpretaciones razonables, “diversas consideraciones hermenéuticas conducen a pensar que la segunda alternativa constituye una interpretación más adecuada del artículo 42”, como que la lectura restrictiva desconoce que ese precepto establece la posibilidad de que el legislador reconozca y proteja familias distintas de aquellas que surgen del vínculo entre un hombre y una mujer, ya que establece que la familia también pude constituirse “por la voluntad responsable de conformarla”, luego sostener, como lo ha hecho la Corte Constitucional, que la única familia protegida es la heterosexual y monogámica “no se compadece con una adecuada interpretación literal del artículo 42, ni con la interpretación sistemática de la Carta”.

Señalan que la Corte ha reconocido distintos tipos de familia diferentes al formado por una pareja monogámica y heterosexual, brindándoles protección, como acontece con la conformada por madre o padre cabeza de familia o con la familia de crianza, de donde surge que pensar que la única familia reconocida constitucionalmente es la heterosexual contradice el texto constitucional y “la realidad social y cultural del país”.

Añaden que, en segundo lugar, el artículo 42 superior otorgó al legislador la potestad de regular las formas del matrimonio, con respeto a los límites constitucionales uno de los cuales sería, según la lectura restrictiva, que la única forma de matrimonio admitida es la que se da entre personas de distinto sexo, interpretación que no es adecuada, porque la Constitución no protege un único tipo de familia y “al legislador no le está vetado incluir dentro de las formas de matrimonio el que surge de la unión de dos hombres o dos mujeres”.

De otra parte, la interpretación restrictiva “se funda en una comprensión equivocada del tipo de regla” que el artículo 42 contiene en relación con el matrimonio, dado que “dicha interpretación se basa en el supuesto erróneo de que este artículo contienen una regla exceptiva según la cual el matrimonio únicamente puede celebrarse entre un hombre y una mujer”, pues, al reparar en el tenor literal se advierte que el precepto constitucional “no establece una excepción de la cual se derive la prohibición de que personas del mismo sexo contraigan matrimonio”.

Explican que las excepciones deben ser expresas y que para su formulación es ineludible el uso de adverbios como únicamente, solo, solamente o, en caso de que una excepción se formule a continuación de una regla, a través de preposiciones como excepto o salvo, nada de lo cual aparece en el artículo 42 superior que “no formula una regla exceptiva o excluyente en relación con las personas que pueden contraer matrimonio”.

En este sentido señalan que es más adecuada “la interpretación según la cual el artículo 42 contiene una regla especial que impone al legislador permitir el matrimonio heterosexual, pero que no le impide admitir otros tipos de matrimonio, como el homosexual”, luego “mal puede derivarse de él la prohibición del reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo”, por cuanto “el único límite al que está sometido el legislador en la regulación de las formas de matrimonio es que no puede suprimir, desconocer o prohibir el matrimonio entre hombre y mujer”.

Estiman que cuando la disposición constitucional prevé que el legislador regulará las formas del matrimonio, demuestra que no todo el tema matrimonial está desarrollado en la expresión constitucional según la cual el matrimonio se contrae libremente por un hombre y una mujer, de modo que la Constitución solo alude a una de las posibles formas de matrimonio “y el legislador puede desarrollar más sistemáticamente el tema”.

Insisten en que la interpretación literal amplia del artículo 42 resulta más razonable, por cuanto la restrictiva es incompatible con una comprensión sistemática de la Constitución” de la que resulta que “el legislador no solo tenía la posibilidad de contemplar el matrimonio para las parejas del mismo sexo, sino que tenía la obligación de hacerlo”, pues, de lo contrario, a las personas homosexuales se les vulneran sus derechos reconocidos en los artículos 1º, 13, 14 y 16 de la Carta.

2.6. La aplicación del test estricto de proporcionalidad

Acto seguido los demandantes se refieren a la “aplicación del test estricto de proporcionalidad al tratamiento diferenciado de las parejas homosexuales en cuanto a la posibilidad de celebrar contrato de matrimonio”, test cuya aplicación se basa en un criterio sospechoso de discriminación, cual es la orientación sexual, como lo indica el precedente vigente, fuera de lo cual “el carácter analogizable de los extremos del trato desigual, se encuentra ya demostrado con suficiencia y al analizar cuestiones relativas al matrimonio, “ya la Corte ha dispuesto que lo procedente es aplicar el test estricto”.

Apuntan que el primer paso del test consiste en determinar si el trato desigual obedece a un fin constitucional que sea imperioso y constitucionalmente legítimo y al respecto consideran que “diferentes elementos de juicio nos conducen a considerar que, en el presente caso, la protección especial de la familia resulta ser en apariencia la finalidad que podría invocarse para restringir el matrimonio únicamente a las parejas conformadas por un hombre y una mujer”, puesto que el artículo 42 alude al matrimonio como fuente de constitución de la familia, lo que evidenciaría la exclusión de las parejas homosexuales y resultaría confirmado “por el hecho de que la Corte Constitucional, al pronunciarse sobre los derechos de las parejas homosexuales, ha señalado con insistencia que la única familia que goza de reconocimiento constitucional es la familia heterosexual y monogámica y que, por tal razón, las uniones con vocación de permanencia entre personas del mismo sexo no se inscriben dentro del concepto de familia que goza de tal reconocimiento”.

Respecto de lo anterior anotan que es preciso “evaluar si la protección especial de la familia que establece la Constitución opera únicamente para las familias constituidas por una pareja heterosexual, pues de no ser así, la invocación de tal fin no sería legítima” e indican que cabe reiterar lo expuesto “en el sentido de que no es cierto que el único tipo de familia que goza de reconocimiento y protección constitucional es la heterosexual y monogámica”, luego la protección de estructuras familiares que no encajan en dicho tipo deja sin justificación que se excluya de esa protección constitucional a las familias conformadas por personas del mismo sexo, siendo esta la oportunidad “para que la Corte adopte una interpretación del artículo 42 que esté más acorde con un entendimiento sistemático, teleológico, evolutivo, de la Carta y acorde al derecho internacional de los derechos humanos sobre las relaciones familiares y la protección de los distintos tipos de familias”.

En segundo lugar, indican que es necesario determinar cuál es la relación entre el contrato de matrimonio y la constitución de la familia, especificando hasta qué punto dicho contrato está ligado a la noción de familia” y sobre el particular afirman que la consideración de este contrato como único mecanismo para constituir una familia es una “perspectiva que desconoce las proyecciones que este contrato tienen en el ámbito exclusivo de la pareja y que tienen sentido con independencia de la catalogación del matrimonio como fuente jurídica de la familia”.

Destacan que la visión del matrimonio propia del Código Civil se enmarca en la teoría contractualista cuyo perfeccionamiento depende del acuerdo de voluntades de los contrayentes e indican que la doctrina jurídica contemporánea  reconoce que esta perspectiva del matrimonio como contrato “dista de la anticuada concepción de este como institución constituida por un conjunto de reglas esencialmente imperativas, cuyo fin era dar a la unión de sexos y a la familia una organización que se adecuara a las aspiraciones morales propias de un específico momento histórico”.

Puntualizan que, en cuanto contrato civil, “la principal característica del matrimonio es que genera un vínculo jurídico entre los contrayentes que genera obligaciones personales recíprocas en el ámbito de la pareja y surte efectos de carácter patrimonial, de donde concluyen que “los efectos personales del contrato de matrimonio repercuten exclusivamente en el ámbito de la relación de pareja y no tienen una asociación directa con la noción de matrimonio como fuente jurídica de la familia” y que “igual consideración cabe realizar en relación con los efectos de orden patrimonial que se derivan de la sociedad conyugal que se conforma con la celebración del matrimonio, en tanto el carácter de esta sociedad consiste en la comunidad de los bienes de los contrayentes, es decir, nuevamente se trata de un aspecto que incumbe a la pareja”.

Aseveran que si la Corte persiste en negar a la unión homosexual el carácter de familia o si decide que el matrimonio es un contrato cuyo fin es la constitución de una familia, “podría concluirse que el trato diferenciado obedece a un fin constitucionalmente legítimo e imperioso que sería la protección especial de la familia heterosexual”, pero afirman que aún así “este fin resulta insuficiente para justificar el tratamiento desigual dado a las parejas homosexuales”, pues “no existe una relación de adecuación entre la finalidad enunciada y el medio escogido para alcanzarla, en la medida en que no hay una conexión lógica ni causal entre el hecho de impedir que las parejas homosexuales celebren un contrato de matrimonio y el fin de proteger a la familia heterosexual”, porque “tal impedimento no es necesario para lograr el fin perseguido por cuanto la permisión del matrimonio entre personas del mismo sexo en nada afecta la posición que las parejas heterosexuales tienen frente a ese contrato”, de manera que “si se acepta que las parejas homosexuales contraigan matrimonio, las parejas heterosexuales que decidan casarse no verán anulada, ni menguada la protección especial que el orden jurídico les prodiga y, por tal razón, prohibir el matrimonio homosexual no es una medida adecuada para garantizar la protección de la familia heterosexual”.

Prosiguen señalando que la restricción derivada del artículo 113 del Código Civil “tampoco es proporcional al fin que pretende garantizarse con ella, por cuanto los efectos negativos que la misma genera sobre las parejas homosexuales son mucho mayores que los beneficios que comporta para las parejas heterosexuales”, pues tratándose de “una restricción inadecuada e innecesaria para lograr el fin que busca, la misma no reporta beneficios concretos”, sino que, por el contrario, “son muy altos los efectos adversos que genera en términos de los derechos de las parejas del mismo sexo, los cuales se concretan en la existencia de un déficit de protección para las parejas homosexuales, derivado del hecho de que, a pesar de tener requerimientos análogos de protección a los de las parejas heterosexuales, no tienen acceso al mecanismo especial que pueda satisfacerlos, a saber, el contrato de matrimonio”.

Reconocen que, gracias a distintos fallos constitucionales, “la situación de las parejas homosexuales ya no corresponde a la de ausencia de reconocimiento y desprotección total”, pero aseveran que, pese a ello, “el déficit de protección que existe en virtud de la imposibilidad de celebrar contrato de matrimonio no puede ser negado”, por cuanto “el contrato de matrimonio ofrece a las parejas un núcleo de protección que no es garantizado por ninguna otra figura jurídica de nuestro ordenamiento”.

Para determinar cuál es ese núcleo de protección los demandantes parten de advertir las diferencias entre el contrato de matrimonio “con la figura que resulta más asimilable en el orden jurídico colombiano, a saber, la unión marital de hecho”. Indican que la primera diferencia radica en el carácter del vínculo surgido en virtud de cada uno de esos tipos de unión y las consecuencias que el mismo tiene en el ámbito de las obligaciones personales que asumen los miembros de la pareja.

Enfatizan que mientras el contrato de matrimonio genera un vínculo jurídico entre los contrayentes, la unión marital de hecho no, así que “la formalización jurídica de la relación de pareja que es una característica privativa del contrato de matrimonio, hace que los compromisos morales que suelen atribuirse a una relación de pareja que tiene vocación de permanencia, tales como la cohabitación, la fidelidad y el apoyo, se eleven a la categoría de deberes jurídicos” y , por otro lado, “dicha formalización hace que la libertad jurídica para dar por terminada la unión sea absoluta en el caso de la unión marital, no así en el matrimonio”.

Sostienen que “el hecho de que la cohabitación, la fidelidad y el socorro y ayuda mutua adquieran el carácter de obligaciones jurídicas tienen una repercusión importante en lo que respecta a los efectos del contrato de matrimonio”, dado que “el incumplimiento de tales obligaciones constituye una causal de divorcio que puede ser invocada con el objeto de terminar el matrimonio” y su comprobación da lugar a que “aún después de terminado el matrimonio, persistan ciertas obligaciones a cargo del cónyuge culpable” y a favor del inocente, como la obligación de prestar alimentos e igual ocurre cuando el divorcio se solicita invocando la causal de grave enfermedad del cónyuge, pues aunque ninguno de los cónyuges es responsable, quien solicita el divorcio tiene la obligación de prestarle alimentos al enfermo o afectado por una anormalidad grave e incurable, que carezca de los medios para subsistir autónoma y dignamente.

Destacan que el matrimonio ofrece a la pareja un régimen más favorable que el de la unión marital de hecho, pues de él se derivan derechos y deberes que van más allá del ámbito meramente económico y ofrecen en su conjunto mayor protección a los miembros de la pareja que se encuentren en condiciones de vulnerabilidad, de donde surge un compromiso con un nivel de solidez y arraigo que no proporciona la unión libre y al cual solo pueden acceder las personas que lo deseen mediante un único mecanismo que puede proteger tal expectativa, que es el contrato de matrimonio.

Añaden que la segunda diferencia entre el matrimonio y la unión libre se da en el ámbito patrimonial, ya que de conformidad con el artículo 1774 del Código Civil, por el mero hecho del matrimonio se constituye la sociedad conyugal que tiene el carácter de sociedad de ganancias a título universal, mientras que, de acuerdo con la Ley 54 de 1990, la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes solo puede ser declarada judicialmente si ha existido la unión marital por un lapso no inferior a dos años, siendo claro, entonces, que los efectos patrimoniales de este tipo de unión están sometidos a condiciones más restrictivas y que el nivel de protección patrimonial que proporciona el contrato de matrimonio es mayor, en tanto basta la celebración del contrato y la certeza de no estar sujeta a condiciones adicionales.

Apuntan que hay una tercera diferencia que tiene que ver con las implicaciones de las respectivas figuras jurídicas sobre el estado civil, dado que en nuestro ordenamiento no se ha establecido constitucional ni legalmente el estado civil de compañero permanente derivado de la unión marital de hecho, “a diferencia de lo que ocurre con el matrimonio, en virtud del cual claramente surge el estado civil de casado”, aspecto que “tiene importantes implicaciones en relación con el ejercicio del derecho a la personalidad jurídica consagrado en el artículo 14 superior, por cuanto el estado civil es un atributo de la personalidad jurídica.

Según la argumentación de la demanda, tratándose del estado civil, el derecho al libre desarrollo de la personalidad se manifiesta en la libertad de escogerlo, de modo que si una pareja celebra matrimonio ejerce la autonomía de la voluntad y “también ejerce su derecho a la personalidad jurídica entendido como la facultad de escoger libremente el estado civil”, luego el “impedir que las personas homosexuales opten por el estado civil vulnera su derecho a la personalidad jurídica”.

Sostienen que la última diferencia radica en aspectos puntuales de los efectos de cada unión frente a disposiciones jurídicas que regulan materias diversas, pues aunque la Corte ha extendido a la unión marital de hecho aspectos que antes solo operaban para el matrimonio, en otros casos se ha negado a efectuar tal extensión por considerar que no se vulnera el derecho a la igualdad, como cuando declaró la constitucionalidad de una disposición que imponía el término de dos años para que los compañeros permanentes pudieran acceder a la afectación de vivienda familiar o cuando validó la sujeción al mismo término para que haya lugar al delito de inasistencia alimentaria entre compañeros permanentes.

Ninguno de estos condicionamientos tienen los esposos y aun cuando los compañeros permanentes optan libremente por la constitución de una unión marital de hecho, “en el caso de las parejas homosexuales implica un déficit de protección en la medida en que la unión marital de hecho no es para ellos una opción, sino que es la única alternativa ofrecida actualmente por el orden jurídico para dar un cierto grado de formalización a las uniones que tienen vocación de permanencia”.

Así pues, el contrato de matrimonio proporciona un núcleo de protección que no provee ninguna otra figura jurídica y que está conformado por el carácter jurídico del vínculo generador de deberes morales, por el mayor grado de protección patrimonial, por la modificación del estado civil y por las mayores facilidades en el acceso a prerrogativas como las acabadas de enunciar, por todo lo cual al impedir el matrimonio de parejas del mismo sexo “se genera un déficit de protección en cuanto las priva de la posibilidad de ser cobijadas, si así lo desean, por esos elementos que constituyen ese núcleo de protección que únicamente es proporcionado por el contrato de matrimonio”.

Tal déficit de protección viola el contrato de igualdad de los homosexuales, en cuanto, pese a tener “necesidades análogas de protección a las de las personas heterosexuales, en al ámbito de las relaciones de pareja las priva de la posibilidad de obtener los beneficios que proporciona exclusivamente el contrato de matrimonio”.

Enfatizan que, no obstante el margen de configuración correspondiente al legislador, el juez constitucional es competente para determinar si ha respetado los mínimos de protección, si la desprotección de un grupo excede los márgenes constitucionalmente admisibles y si la menor protección relativa de un grupo obedece a una discriminación, lo que acontece en el caso examinado, dado que el déficit de protección “obedece a una discriminación fundada en la orientación sexual de las personas, en la medida en que es precisamente en el carácter homosexual de la pareja que se funda la imposibilidad de celebrar el contrato de matrimonio”.

El anotado déficit genera una vulneración del derecho a la personalidad jurídica y de los derechos a la dignidad y al libre desarrollo de la personalidad de las personas homosexuales, de donde surge que “los perjuicios que genera el trato diferenciado en materia de afectación de derechos son mucho mayores que los beneficios que el mismo reporta en relación con el fin constitucional invocado como fundamento del trato distintivo y que, en consecuencia, la restricción derivada del artículo 113 del C.C. no resiste satisfactoriamente la aplicación del test estricto de proporcionalidad”.

2.7. La vulneración del derecho a la dignidad humana

A continuación exponen argumentos relacionados con la vulneración del derecho a la dignidad humana, por incumplimiento del deber constitucional de protección, que se produce en la medida en que, al excluir a las personas homosexuales de la posibilidad de contraer matrimonio, se perpetúa la visión de que las relaciones entre personas del mismo sexo son menos dignas de reconocimiento que la relación entre personas de distinto sexo y se “limita la posibilidad de gays, lesbianas y transexuales de diseñar un plan vital y de vivir de acuerdo con sus preferencias”, lo que, según la Corte Constitucional, viola el derecho a una vida digna.

De conformidad con la jurisprudencia constitucional, la protección de la dignidad humana comporta tres dimensiones, a saber: la autonomía o posibilidad de diseñar un plan de vida y determinarse según sus características, contar con ciertas condiciones materiales concretas de existencia y la intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física y moral.

En cuanto a la elección del proyecto de vida anotan que comprende el goce de la sexualidad que usualmente se manifiesta y realiza a través de la vida en pareja y que cuando el Estado protege una opción en particular, no necesariamente irrespeta los demás proyectos de vida, siempre y cuando dicha protección “no vaya en detrimento de la libertad que tienen todos los seres humanos de optar por un proyecto de vida distinto de aquel comúnmente aceptado por la comunidad”.

Agregan que la autodeterminación vital de las personas exige del estado Social de Derecho, más que una actitud neutral, “una acción afirmativa encaminada a garantizar la realización efectiva de las distintas opciones de vida en la esfera de lo público, es decir, frente al orden jurídico y la sociedad.

La interpretación del artículo 42 superior en el sentido de que solo protege las familias heterosexuales viola la dignidad humana de los homosexuales, porque les reduce la posibilidad de vivir planamente como quieren y el estado no puede hacer consideraciones de orden político o histórico “para preferir a ciertas personas por encima de otras”.

Estiman que, en segundo término, la exclusión de las parejas del mismo sexo de la posibilidad del matrimonio “puede vulnerar su posibilidad de vivir bien”, porque los somete a una eventual desprotección jurídica y económica, en particular cuando todavía no reúnen los requisitos para que se declare la unión marital de hecho, como cuando uno de los miembros de la pareja muere antes de los dos años de convivencia y el otro miembro, en principio, quedaría totalmente desprotegido. En casos como este “los miembros de la pareja del mismo sexo están condenados, en virtud de la legislación interna, a permanecer en una situación de desprotección que se traduce en riesgos concretos para su salud y subsistencia en caso de no poder trabajar, a pesar de tener la voluntad libre y consistente de convivir en pareja y constituir una comunidad de vida con plenos derechos”.

En lo relativo a la tercera dimensión de la dignidad humana, que consiste en vivir sin humillaciones, apuntan que la negación del matrimonio a personas del mismo sexo “fortalece los estereotipos que ven la homosexualidad como un modo de vida de menor valor que no merece la pena de ser vivido” y “los homosexuales terminan siendo ciudadanos de segunda categoría que representan un modo de vida que a lo sumo se tolera, pero que no llega a ser reconocido como digno de respeto y protección”.

Así, la negación del derecho al matrimonio “equivale a negar el reconocimiento público de una de las relaciones de más vital importancia para un ser humano, a impedir que dicha relación sea considerada relevante y tenga efectos en el mundo social, y a condenar a sus miembros a vivir en la sombra”, todo lo cual comporta “una evidente negación o distorsión de la identidad propia y, por ende, una clara violación del derecho a vivir sin humillaciones”.

2.8. La violación del derecho a la autonomía y la imposición de un modelo de perfeccionismo

Acto seguido la demanda se ocupa de la vulneración del derecho a la autonomía y de la imposición “de un modelo de perfeccionismo o moralismo jurídico de la (hetero) sexualidad” y manifiestan los actores que el cargo se encamina a cuestionar las razones por las cuales se justifica la limitación a la autonomía de las personas homosexuales en cuanto a la posibilidad de contraer matrimonio.

Recuerdan que el matrimonio, como derecho o como contrato, tiene como requisito esencial para su realización la decisión libre y voluntaria de los contrayentes e indican que, tratándose de las parejas del mismo sexo, varias podrían ser las eventuales objeciones para que esta expresión de la voluntad tuviera validez y entre ellas se encuentra lo referente a la capacidad o la madurez de los individuos, lo relativo a la afectación a terceros y la limitación por parte de la ley.

Respecto de la primera objeción puntualizan que la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad del precepto que establecía la diferencia de edad mínima para contraer matrimonio entre hombres y mujeres resaltó la importancia de la autonomía de la decisión de los contrayentes y la relevancia de garantizar la no coacción en la adopción de la misma, pero también estableció como límite a la autonomía la capacidad en la toma de las decisiones, por lo cual el límite implica que la decisión respecto del matrimonio sea tomada en pleno uso de las facultades mentales y a una edad en la que la expresión del consentimiento tenga validez.

Siendo así, señalan que “no podría alegarse incapacidad o inmadurez en la manifestación de su voluntad solo porque la persona tiene una orientación sexual homosexual”, de manera que al restringir a los homosexuales la posibilidad de contraer matrimonio se les equipara “con las personas incapaces e inmaduras a quienes también se les niega tal posibilidad”, al paso que se fortalece el prejuicio social según el cual la atracción sexual y afectiva hacia personas del mismo sexo es una enfermedad mental (incapacidad) o una confusión del sujeto con respecto a su sexualidad (inmadurez).

Observan que la Corte constitucional al examinar la capacidad de los homosexuales para asumir trabajos con un alto grado de responsabilidad como los de maestros y miembros de la fuerza pública, puso de presente que las decisiones de la vida de un individuo sobre su sexualidad no pueden constituir, per se, una deslegitimación sobre su capacidad.

Además, la Corte ha reiterado que, de conformidad con el artículo 16 superior, toda persona puede optar por su plan de vida y desarrollar su personalidad conforme a sus intereses, deseos y convicciones, siempre que no afecte derechos de terceros, ni vulnere el orden constitucional, que fungen como límites.

Precisan que al momento de justificar restricciones al derecho a la autonomía de la voluntad se debe evitar caer en el perfeccionismo o moralismo jurídico, que se presenta cuando el ordenamiento jurídico utiliza instrumentos coactivos para imponer a las personas determinados modelos de virtud o de excelencia humana, lo cual contradice el pluralismo garantizado por la Carta.

Agregan que para analizar si la restricción impuesta a las personas homosexuales en relación con el matrimonio tiene como finalidad la protección a terceros o la de imponer una particular visión del ideal de vida correcto, que sería en este caso el modelo heterosexual, la Corte ha establecido el uso del juicio de proporcionalidad y, por ello, en primer lugar el juez debe determinar si la restricción a los derechos constitucionales obedece a un fin constitucionalmente legítimo.

Consideran que el fin que buscaría proteger la medida que restringe la validez de la manifestación de la autonomía de las personas homosexuales en la realización del matrimonio y la conformación de una familia “no es otra que la protección del matrimonio heterosexual” y que “de la Carta Constitucional no puede inferirse que un fin válido del Estado sea el imponer la heterosexualidad sobre la sexualidad diversa, sino que, por el contrario, se debe respetar a los individuos por su orientación sexual y el Estado debe proporcionar las garantías suficientes para su pleno ejercicio.

El segundo aspecto tiene que ver con la necesidad y según lo explicado “la extensión a las parejas homosexuales de la posibilidad de contraer matrimonio no implica una desprotección del matrimonio heterosexual, ni de los derechos de las parejas heterosexuales y, en tal sentido, la restricción a la autonomía es innecesaria”

En tercer lugar, se busca que la medida no sacrifique valores y principios que tengan un mayor peso que el principio que se pretende satisfacer y, en este caso, la medida resulta excesiva, pues, sin desconocer la autonomía de las personas homosexuales, se puede lograr el mismo fin de proteger la familia y el matrimonio heterosexual, fuera de lo cual se limita desproporcionadamente el derecho al libre desarrollo de la personalidad en la medida en que se vulneran otros derechos fundamentales de las personas homosexuales como la igualdad, la dignidad humana y la personalidad jurídica y se desconoce el pluralismo que reconoce algunas manifestaciones de la diversidad “insuprimibles por la voluntad democrática”, lo que también es desproporcionado.

Aseveran que, en las condiciones anotadas, la medida que afecta a los homosexuales solo encontraría justificación en un modelo de perfeccionismo o moralismo jurídico que desea imponer la heterosexualidad, lo cual es ajeno a la Carta de 1991.

Retoman luego los límites de la autonomía y, en especial, el referente al ordenamiento legal e indican que las simples invocaciones del interés general, de los deberes sociales o de los derechos ajenos no son suficientes para limitar el alcance de este derecho, por lo cual las restricciones por parte de las autoridades han de contar con una fundamentación constitucional y no pueden anular el modelo de realización personal de los individuos.

Al respecto expresan que, según la Corte, una política de protección invade el contenido esencial del libre desarrollo de la personalidad cuando se traduce en una prohibición de un determinado proyecto de realización personal y de una opción vital y reiteran que para las personas homosexuales “no solamente su orientación sexual es fundamental para su proyecto de vida, sino que también el formar una familia hace parte del proyecto de vida de muchas personas que ostentan dicha orientación”, por lo que “no puede avalarse el ejercicio del libre desarrollo de la personalidad por una parte, y por otra restringirse este mismo derecho en lo atinente a la conformación de la familia o la conformación del vínculo matrimonial”.

2.9. El derecho comparado y el matrimonio de las parejas del mismo sexo

En aparte especial de su demanda, los actores hacen una “breve” presentación “de las decisiones judiciales que en el derecho comparado se han producido en torno al matrimonio entre parejas del mismo sexo”, con la finalidad “de brindar a la Corte detalles sobres los debates constitucionales que se han desarrollado en otras jurisdicciones, así como brindar mayores elementos de juicio en el estudio de los cargos planteados”.

Anotan que las decisiones reseñadas “proceden de los Tribunales Superiores de Ontario y British Columbia de Canadá, las Cortes Supremas de los Estados de Massachusetts, California, Iowa y Connecticut en los Estados Unidos, la Corte Constitucional de Sudáfrica y la Corte Suprema de la Nación de México.

Después de presentar las anunciadas decisiones reiteran que este recorrido brinda “elementos importantes para estudiar la inconstitucionalidad de las normas en este caso” y precisan que no solicitan que “se tenga como obligatorio el derecho comparado”, pero consideran que “ofrece importantes elementos de juicio para resolver casos constitucionales, es decir, se trata de un criterio auxiliar en la función de la Corte  Constitucional” que lo “ha usado para ampliar su análisis de constitucionalidad”.

Añaden que “esta salvedad es importante debido a que no siempre el derecho comparado es unánime o concluyente en algunas materias, especialmente en temas de tensos debates sociales o en situaciones de discriminación extrema y generalizada”, lo que no obsta para que la Corte lo use, especialmente cuando se trata de problemas similares enfrentados por los tribunales.

Mencionan algunos casos de uso del derecho comparado por parte de la Corte Constitucional y hacen especial alusión a la sentencia C-075 de 2007 que “reconoció el derecho a la unión marital de hecho de las parejas del mismo sexo” y en la cual, “la Corte usó elementos del derecho comparado e internacional para verificar la creciente protección legal que se ha venido estableciendo para las personas homosexuales y las parejas del mismo sexo”.

Manifiestan que más que pretender un valor vinculante de estas decisiones, las reseñan para que la Corte pueda verificar que el debate planteado y sus aspectos particulares han tenido un importante análisis en el derecho comparado e indican que las razones por las cuales se les niega el derecho a la igualdad a las personas homosexuales son muy similares en todo el mundo y tienen que ver con “conceptos como la concepción tradicional de la familia, la religión, la presunta peligrosidad de las parejas homosexuales para los niños”, por lo que “los análisis judiciales en el derecho comparado, aún siendo pocos, pueden ofrecer a la Corte Constitucional de Colombia mayores elementos de juicio y ser tenidos en cuenta al momento de estudiar los cargos presentados en esta demanda”.

2.10. La idoneidad técnica de la demanda y la procedencia de su estudio

A continuación los demandantes dedican otro apartado a “la idoneidad técnica de la presente demanda y la procedencia de un pronunciamiento de fondo por la Corte Constitucional” y, en primer lugar, estiman que su demanda contiene cargos claros, ciertos, específicos, pertinentes y suficientes”.

Consideran que el cargo en contra de la expresión “de procrear” es claro, pues se explica “detalladamente y en forma comprensible que si la ley atribuye legalmente al matrimonio como una de sus finalidades la procreación, entonces se violan normas constitucionales determinadas como el libre desarrollo de la personalidad.

Añaden que el cargo es cierto, pues recae sobre el contenido de la expresión acusada, “ya que dicho aparte le atribuye al matrimonio el propósito de la procreación” y que también es específico y pertinente, porque la demanda “muestra en forma precisa cómo la expresión acusada viola la Constitución” y el cargo “es desarrollado con argumentos constitucionales, y no puramente de conveniencia”, fuera de lo cual es suficiente, en la medida en que la demanda suscita dudas razonables sobre la constitucionalidad de la expresión acusada.

En relación con la expresión “un hombre y una mujer” señalan que el cargo es claro, dado que “la demanda explica detalladamente y en forma comprensible que si la ley restringe el matrimonio únicamente a las parejas heterosexuales, entonces se violan normas constitucionales determinadas e igualmente es cierto, pues recae sobre el contenido de la expresión acusada, “ya que dicha expresión es la que restringe el contrato de matrimonio a parejas heterosexuales”.

Precisan que el cargo es también específico, porque “la demanda muestra en forma precisa cómo la expresión acusada viola la Constitución”, pertinente, puesto que “es desarrollado con argumentos constitucionales, y no puramente de conveniencia”, basados esencialmente en la propia jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la igual protección que la Carta otorga a las parejas heterosexuales y a las parejas del mismo sexo” y suficiente, dado que la demanda suscita dudas razonables sobre la constitucionalidad de la exclusión de la posibilidad de matrimonio a las parejas del mismo sexo.

Agregan que como podría estimarse que una demanda por omisión legislativa relativa es más exigente, la demanda también es idónea por este aspecto y puntualizan que recae sobre un precepto concreto, cual es el artículo 113 del Código Civil que contienen la expresión “hombre y mujer” y excluye la posibilidad de que parejas del mismo sexo puedan casarse. En segundo término, la expresión ha regulado de manera constitucionalmente defectuosa el matrimonio al excluir de esa posibilidad a las parejas del mismo sexo, lo cual genera una desigualdad injustificada respecto de las parejas heterosexuales.

Hacen énfasis en que, en tercer lugar, esa exclusión no está fundada en razones suficientes y objetivas, porque ambos tipos de parejas se encuentran en la misma situación desde el punto de vista constitucional y en relación con el matrimonio, de donde surge que la exclusión de las parejas del mismo sexo es discriminatoria. Afirman que, en cuarto lugar, la omisión afecta gravemente la igualdad, así como otros derechos constitucionales e incumple el claro deber constitucional de otorgar igual protección a las parejas del mismo sexo y a las parejas heterosexuales.

Se detienen luego a señalar que la omisión es relativa y no absoluta, “puesto que no hay falta absoluta de regulación de una materia, ya que el legislador reguló un determinado asunto, que es el contrato de matrimonio, pero al hacerlo incurrió en un defecto constitucional, pues solo previó esa institución para las parejas heterosexuales, pero no para las parejas del mismo sexo”.

Destacan que recientemente la Corte ha desarrollado una concepción más estricta de la omisión relativa, de acuerdo con la cual en algunos casos puede haber actuación del legislador, pero la omisión es absoluta, por cuanto resulta imposible al juez constitucional llenar el vacío constatado, por medio de una sentencia condicionada.

Respecto de lo anterior estiman que esta posición es equivocada, pues confunde dos fenómenos distintos, como son la constatación de una omisión legislativa relativa y el remedio judicial de la misma, por cuanto una cosa es la constatación de la omisión legislativa relativa inconstitucional y otra que la Corte considere que no puede remediarla directamente y en forma inmediata, por cuanto el legislador tiene un amplio margen de configuración en la materia, evento en el cual “bien puede la Corte declarar la omisión legislativa, pero otorgar un plazo prudencial al Congreso para que se corrija directamente, y solo en caso de que este no la corrija, entonces procedería el juez constitucional a llenar el vacío.

Con todo, estiman que en este caso la omisión es relativa, “pues el Legislador reguló integralmente la institución del matrimonio y solo excluyó de la misma a las parejas del mismo sexo”, omisión que es inconstitucional y que “puede ser integralmente corregida por la Corte, por una sentencia integradora aditiva o condicionada, en donde la Corte, en aplicación del mandato constitucional de igual protección entre las parejas heterosexuales y las parejas del mismo sexo, extienda la posibilidad de matrimonio a estas últimas”.

Refieren que en la sentencia en la cual se adoptó la tesis por ellos criticada se cita como ejemplo de omisión relativa la decisión que extendió a las parejas del mismo sexo la figura de la unión marital de hecho y comentan que “la situación es prácticamente idéntica, por lo que el mismo criterio es aplicable”.

Precisan que, aun así, podría objetarse que en el matrimonio la situación es distinta, por cuanto su regulación “es mucho más integral y extensa que la de la unión marital de hecho” y que su regulación actual se basa en la idea de que se trata de una pareja heterosexual, por lo cual muchas disposiciones hablan a veces específicamente de hombre y mujer y que, por ello no bastaría condicionar la exequibilidad del artículo 113 del Código Civil, sino que sería necesario modificar demasiadas normas legales, lo que conduciría a concluir que la omisión es absoluta y solo puede ser corregida por el legislador.

Sostienen que el argumento no es de recibo, porque frente a la mayor parte de las regulaciones del matrimonio “no existe  ningún problema, pues ellas podrían ser plenamente aplicables a las parejas del mismo sexo”, no solo en su literalidad sino también en los mandatos que prevén, como acontece con las normas sobre la celebración del matrimonio, fuera de lo cual algunas disposiciones que hablan de hombre y mujer no plantean problemas en su contenido, “que resulta plenamente aplicable a las parejas del mismo sexo”, como sucede con el artículo 177 del Código Civil sobre dirección del hogar, pues aunque la encarga al marido y la mujer, bastaría que la Corte Constitucional condicionara la exequibilidad de esas expresiones para que se entienda que incluyen también a los cónyuges del mismo sexo o que simplemente hacen referencia a los cónyuges.

En tercer lugar estiman que “existen algunas pocas disposiciones que efectivamente son de problemática aplicación a las parejas del mismo sexo, como las relativas a la presunción de paternidad, lo que no hace imposible la extensión,  pues se entiende que no son aplicables a las parejas del mismo sexo, en la misma forma que no son aplicable a las parejas que no tienen hijos, o que tienen únicamente hijos adoptados.

Por último, señalan que en la misma Sentencia C-442 de 2009 se establece como criterio fundamental para solucionar estas posibles dificultades que “si la deficiencia no es mínima pero tampoco total (deficiencia media), se deberá sopesar la necesidad de llenar el vacío con la imposibilidad de la Corte de usurpar competencias establecidas por la Carta en cabeza del legislador”, lo que significa que el juez constitucional debe “ponderar la necesidad de amparar los derechos fundamentales de las personas afectadas por la omisión legislativa, frente a la libertad de configuración del legislador, que se podría ver invadida por la sentencia integradora o condicionada de la Corte”.

Ese ejercicio de ponderación lleva a concluir que la Corte debe amparar los derechos de las parejas del mismo sexo a contraer matrimonio, por medio de una sentencia integradora, ya que el Congreso se ha mostrado totalmente insensible a efectuar “los desarrollos legislativos que la Carta exige para amparar la dignidad, igualdad y libertad de la comunidad LGBT, por lo cual ha sido la Corte quien ha tenido que amparar los derechos -individuales y de pareja- de estas personas”, motivo por el cual “dejar este tema en manos del Congreso es condenar a la comunidad LGTB a la imposibilidad absoluta de acceder a la protección del matrimonio, a la cual tienen derecho” y, de otra parte, “si la Corte realiza una labor de integración, la afectación de la libertad de configuración del legislador es menor, pues la opción que este tiene de corregir la omisión legislativa en este campo es muy limitada, ya que prácticamente su única posibilidad consiste en extender a las parejas del mismo sexo las mismas regulaciones y los mismos beneficios del matrimonio previstos para las parejas heterosexuales, salvo en aquellos puntos en que esto sea imposible.

Acto seguido se preguntan, “dadas las dificultades señaladas en el párrafo precedente” cuál debería ser el contenido de esa sentencia integradora y si ella es posible y consideran que “la Corte puede declarar la inexequibilidad de la expresión “de procrear” del artículo 113 del Código Civil y respecto de la expresión “un hombre y una mujer” de ese mismo artículo “la Corte debe declarar que esta incurre en una omisión legislativa relativa inconstitucional, por lo cual dicha expresión es exequible pero en el entendido de que también pueden contraer matrimonio las parejas del mismo sexo”.

Agregan que, “por razones de unidad normativa, piden la inexequibilidad de la expresión “de un hombre y una mujer” contenida en el artículo 2º de la Ley 294 de 1996 y en el artículo 2º de la Ley 1361 de 2009, para que esas normas queden del siguiente tenor: “La familia se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”.

Apuntan que, finalmente, “la Corte podría hacer un condicionamiento general frente al resto del ordenamiento, en los siguientes términos: cuando la ley en general haga referencia a ‘cónyuges’ o haga referencia a ‘hombre y mujer’ al regular la institución matrimonial, en virtud del principio de protección igual a las parejas heterosexuales y del mismo sexo, debe entenderse que dichas expresiones hacen referencia también a los cónyuges o integrantes casados de las parejas del mismo sexo”.

Aseveran que se podría pensar que se trata de una sentencia imposible y sin antecedentes en el derecho colombiano o comparado, pero que “en casos semejantes otros tribunales constitucionales o esta Corte Constitucional han recurrido a estos condicionamientos genéricos, por ser la única forma de enfrentar afectaciones sistémicas a la igualdad”    

Al respecto citan la Sentencia No. 3435 - 92 en la que la Sala Constitucional de Costa Rica concluyó que “la regulación que establecía reglas distintas para la nacionalización del cónyuge de un o una costarricense, según que fuera hombre o mujer, era inconstitucional por violar la igualdad entre sexos” y para evitar posibles discriminaciones basadas en el sexo estableció un condicionamiento general, según el cual “cuando en la legislación se utilicen los términos ‘hombre o ‘mujer’, deberán entenderse como sinónimos del vocablo ‘persona’, y con ello eliminar toda posible discriminación ‘legal’ por razón de género, corrección que deben aplicar todos los funcionarios públicos cuando les sea presentada cualquier gestión cuya resolución requiera aplicar una normativa que emplee los vocablos arriba citados”.

También indican que la Corte Constitucional, en la Sentencia C-595 de 1996, declaró la inconstitucionalidad de las normas que definían como ilegítima la consanguinidad o afinidad por fuera del matrimonio, pues consideró que esta era contraria a la igualdad entre los hijos establecida en la Carta”  y, para evitar vacíos regulativos, hizo un condicionamiento genérico, pues en el punto tercero de la parte resolutiva señaló: “Expresamente se advierte que la declaración de inexequibilidad de los artículos 39 y 48 no implica la desaparición de la afinidad extramatrimonial, es decir, la originada en la unión permanente a que se refieren los artículos 126 y 179 de la Constitución, entre otros. Para todos los efectos legales, la afinidad extramatrimonial sigue existiendo”.

A continuación afirman que “podría argüirse que en este caso tampoco procede un pronunciamiento de fondo, pues no se habría demandado la disposición pertinente o no se habría integrado en forma suficiente la llamada proposición jurídica completa”, lo que no es así, “pues la demanda está dirigida contra la disposición pertinente puesto que es la expresión “hombre y mujer” del artículo 113 del Código Civil la que ocasiona la omisión legislativa relativa inconstitucional”.

Recuerdan que la integración de la proposición jurídica completa proviene de la jurisprudencia constitucional de la Corte Suprema de Justicia “que trasladó esa exigencia técnica del ámbito de la casación al campo de la acción pública”, traslado infortunado, pues se transfirió un instituto propio de un recurso técnico como la casación a una acción ciudadana, motivo por el cual “en forma acertada, la regulación y la jurisprudencia relativa a la acción pública han limitado la operancia de la inhibición por falta de integración de la proposición jurídica”, de manera que “si la demanda recae sobre un contenido identificable, que contiene el vicio señalado por el actor, entonces la demanda se entiende apta, y es la Corte la que debe, en ejercicio de su facultad de unidad normativa, proceder a extender el fallo a otras disposiciones”, porque la ineptitud de la demanda por falta de integración adecuada de la proposición jurídica completa existe “cuando el actor demanda disposiciones que no contienen en forma autónoma el contenido normativo impugnado”.

Así pues, cuando se señalan disposiciones que tienen un sentido identificable, no existe el defecto señalado, aunque los actores no señalen integralmente todas las posibles disposiciones legales vinculadas a ese problema constitucional” y si se exige que los demandantes integren totalmente la proposición, “no solo se desvirtuaría el carácter público de la acción de inexequibilidad, sino que se olvidaría la facultad de unidad normativa, que el ordenamiento le otorga al juez constitucional”.       

Manifiestan que son conscientes “de que en decisiones recientes la Corte ha aplicado un criterio más estricto de integración de la unidad normativa por los actores y les ha exigido que demanden todas las disposiciones ligadas al problema constitucional planteado”, así como de “la lógica de esta exigencia, que es evitar un control oficioso por la Corte y asegurar el debido proceso de los participantes en el proceso constitucional, que deben conocer desde el inicio todos los extremos del litigio”, pero insisten en que “la exigencia de una integración total de la proposición jurídica nos parece extraña a la naturaleza de la acción pública”, pues únicamente los expertos pueden desarrollar la compleja operación de determinar con exactitud todas las normas que regulan un determinado asunto.

En atención a lo anterior estiman que lo que se debe exigir del demandante es el señalamiento de las normas que permitan estructurar con claridad el problema constitucional, para asegurar el debido proceso, “pues todos los intervinientes saben desde el principio cuál es el problema constitucional debatido y se respeta el carácter rogado de la justicia constitucional, pues la Corte solo puede resolver el problema constitucional planteado, al paso que se asegura la naturaleza ciudadana y lega en derecho de la acción pública de inconstitucionalidad, por todo lo cual solicitan a la Corte “que matice su rigor en esta materia y vuelva a la doctrina razonable y equilibrada establecida por la citada sentencia C-320 de 1997”.

Sostienen, entonces, que “si la Corte encuentra otras normas que regulen la materia, debe realizar la correspondiente unidad normativa”, pero para evitar cualquier pronunciamiento inhibitorio, por presunta falta de integración de la unidad normativa, hacen las siguientes precisiones: que, de ser necesario, la demanda se entienda presentada contra la totalidad del artículo 113 del Código Civil y que, por esta razón también solicitan la inexequibilidad de la expresión ‘de un hombre y una mujer’, contenida en el artículo 2º de la Ley 294 de 1996 y del primer inciso del artículo 2º de la Ley 1361 de 2009, para que queden del siguiente tenor: “La familia se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”, pues de “esa manera se entiende que la definición legal del matrimonio no es exclusiva para las parejas heterosexuales, por lo cual debe entenderse que dicho inciso remite a la definición legal prevista en el artículo 113 del Código Civil, con el condicionamiento previsto por esta misma sentencia para ese artículo.

Finalmente, indican que si la Corte considera que la integración de la proposición jurídica requiere tomar en cuenta todas las disposiciones referidas al matrimonio, “entonces se entienda que demandamos también, y en especial los artículos que integran los títulos III a XII del Libro I del Código Civil, con el fin de que la Corte precise que cuando la ley en general haga referencia a ‘cónyuges’ o haga referencia a hombre y mujer al regular la institución matrimonial, en virtud del principio de protección igual a las parejas heterosexuales y del mismo sexo, debe entenderse que dichas expresiones hacen referencia también a los cónyuges o integrantes casados de las parejas del mismo sexo”.

En el apartado subsiguiente se refieren a “la exclusión del tema de la adopción del presente debate constitucional” y apuntan que aunque podría pensarse que la Corte debe pronunciarse sobre la adopción e incluir expresamente también el artículo 68 de la Ley 1098 de 2006 que, en su ordinal 2º, señala que podrán adoptar los cónyuges conjuntamente y que en virtud del condicionamiento general debe entenderse que en este caso se refiere también a los integrantes casados de las parejas del mismo sexo, “el efecto automático de ese condicionamiento sería autorizar la adopción por parejas del mismo sexo y que los demandantes en este caso estamos pretendiendo ese condicionamiento”.

Alegan que quienes presentan la demanda consideran que “la exclusión de la adopción a las parejas del mismo sexo es inconstitucional, por las razones desarrolladas en el anexo de esta demanda”, pero señalan que también tienen claro que “el matrimonio y la adopción son asuntos conceptualmente y jurídicamente separables y que la adopción plantea problemas constitucionales específicos que ameritan, en su momento, un examen específico por la Corte Constitucional por cuanto incorporan el tema del interés superior del menor” por esta razón no solicitan “que la Corte realice una unidad normativa con el artículo 68 de la Ley 1098 de 2006 y expresamente piden que se abstenga de estudiar este tema “a fin de que este asunto sea debatido en la oportunidad procesal que corresponda, con la especificidad que se requiere”, de donde surge que, en caso de acoger las pretensiones de la demanda, no se prejuzga sobre la posibilidad de que las parejas del mismo sexo puedan o no adoptar”.

Sin embargo, si la Corte considera que inevitablemente y por razones de unidad normativa  debe avocar el tema, solicitan que para tal examen se tenga en cuenta la argumentación relativa a la inconstitucionalidad de la exclusión de las parejas del mismo sexo de la adopción, que desarrollan en el anexo a la demanda.

Después formulan una petición subsidiaria de “constitucionalidad condicionada diferida”, si se llega a considerar que la omisión legislativa no puede ser solucionada por la Corte, debido a la complejidad de la regulación del matrimonio, por lo cual la omisión debe entenderse absoluta y lo único que podría hacer la Corte es exhortar al legislador a que corrija ese vacío normativo. Consideran que si esta es la posición, no por ello debe la Corte limitarse a exhortar al Congreso a que corrija ese vacío, pues existen otras posibilidades para solucionar la tensión entre la protección del derecho de las parejas del mismo sexo a contraer matrimonio y la libertad del legislador en la regulación del matrimonio.

Citan como ejemplo las sentencias de las cortes de Massachusetts y Sudáfrica, en que “los jueces reconocieron la situación discriminatoria contra las parejas del mismo sexo, debido a la imposibilidad legal que tenían de contraer matrimonio, pero decidieron dar la oportunidad al Congreso de participar en la configuración de la materia, por lo cual le dieron un plazo de algunos meses para regular el tema, pero siempre y cuando no se tomaran nuevas medidas discriminatorias, ni se tuvieran en cuenta sustitutos discriminatorios”.

Informan que el Tribunal Constitucional de Sudáfrica otorgó un plazo de 12 meses al parlamento para proporcionar una solución a la violación constitucional derivada de la exclusión de las parejas del mismo sexo del matrimonio, pues estimó importante la participación del Congreso, dada la importancia del tema y para que definiera si debía modificar la ley de matrimonio ya existente o adoptar una nueva ley de matrimonio que incluiría una serie de reformas, no todas relacionadas con la cuestión de la igualdad para las parejas del mismo sexo, de modo que si no la expedía en el plazo otorgado se entendía que automáticamente la ley de matrimonio incluía a las parejas del mismo sexo.

En cuanto a la Suprema Corte de Massachusetts informan que suspendió el efecto de su fallo por 180 días, “a fin de permitirle a la Legislatura que tome las medidas que considere adecuadas en virtud del presente fallo”, pero advirtiendo que las uniones civiles no eran sustituto adecuado del matrimonio.

Según los demandantes, una de las vías intermedias posibles es el establecimiento de una sentencia de constitucionalidad condicionada, con efectos diferidos, que esta Corporación ya ha establecido en casos anteriores, figura que consiste en “condicionar la constitucionalidad de una norma y que esta decisión solo surta efectos a partir de un plazo determinado con el fin de otorgar al legislador un periodo de tiempo en el cual puede ajustar el ordenamiento jurídico”, como lo hizo en el estudio de las normas sobre el sistema UPAC, del régimen diferenciado de competencias laborales, en el estudio del régimen legal de los corregimientos departamentales en las antiguas intendencias y comisarías y en la regulación de la detención transitoria por parte de la policía, entre otros.

Así las cosas, “en el caso del matrimonio entre parejas del mismo sexo podría tomarse una decisión que garantice el derecho, pero que otorgue un margen al legislador para realizar los ajustes que considere pertinentes” y, “dado el caso de que culminado este plazo el legislador no regule la materia, se mantenga el reconocimiento del matrimonio entre parejas del mismo sexo”, porque la sola exhortación, sin plazo definido y sin reconocimiento del derecho “no garantizaría plenamente los derechos de las parejas del mismo sexo y aplazaría por muchos años más una injusticia que riñe seriamente contra nuestra organización estatal fundada en el respeto a la dignidad humana y a la igualdad”.

Resumen sus pretensiones expresando que la decisión más adecuada es una sentencia condicionada de efectos inmediatos y que en caso de que no proceda la Corte a dictar una sentencia aditiva o integradora, solicitan una modalidad de sentencia de constitucionalidad condicionada con efectos diferidos para que reconozca en forma inmediata el derecho de las parejas del mismo sexo a contraer matrimonió, pero  que, en virtud de la libertad de configuración del legislador, le otorgue “un plazo de seis meses” para que regule en forma no discriminatoria el matrimonio para las parejas del mismo sexo, pero “precisando que si el Congreso no realiza esa regulación en ese plazo, entonces debe entenderse que rige plenamente el derecho de las parejas del mismo sexo a contraer matrimonio, con base en la regulación vigente y los condicionamientos hechos por la Corte en la sentencia que profiera frente a esta demanda”.

Formulan luego “otras peticiones subsidiarias por razones de técnica constitucional derivadas de una discutible (y ojalá abandonada) doctrina” y tras precisar que respecto del artículo 113 del Código Civil la pretensión principal es declarar la constitucionalidad condicionada de la expresión “un hombre y una mujer”, mientras que la primera pretensión subsidiaria consiste en declarar la inexequibilidad de la interpretación de aquella expresión, conforme a la cual las parejas del mismo sexo se encuentran excluidas de posibilidad de contraer matrimonio y la segunda pretensión subsidiaria “consiste en que, en el evento de que la Corte no acceda a ninguna de las pretensiones anteriores declare la inexequibilidad de la expresión demandada.

Afirman que la justificación de estas pretensiones subsidiarias deriva de la Sentencia C-1299 de 2005 en la que la Corte adoptó “la doctrina según la cual los ciudadanos que presentan acciones de inconstitucionalidad no pueden solicitar en ellas la declaratoria de exequibilidad condicionada de las normas acusadas, sino simplemente la declaratoria de inexequibilidad, ya que la Corte es la única competente para analizar si un condicionamiento tal procede o no”.

Consideran que esta posición es errada “en términos de procedimiento constitucional y que además va en contra del principio de justicia rogada propio de la justicia constitucional, pues si se admite que la Corte Constitucional es competente para proferir decisiones de constitucionalidad condicionada de las normas, es apenas obvio que también admita que el ciudadano pueda solicitárselo en aquellos eventos en los que considere pertinente”.

Apuntan que la “práctica constitucional reciente de esta Corte ha implicado afortunadamente el abandono de esa inadecuada doctrina constitucional”, pero, indican que si la Corte decide retornar a ella, realizan un planteamiento alternativo, de conformidad con la cual de todos modos es procedente una solicitud de exequibilidad condicionada por la sencilla razón de que esta equivale a solicitar la inexequibilidad de ciertos entendimientos de la disposición acusada.

Agregan que la Corte Constitucional italiana en lugar de señalar la interpretación autorizada, excluye los entendimientos inadmisibles de la disposición demandada, para maximizar la autonomía interpretativa del juez ordinario, pues al limitarse a excluir el sentido inconstitucional se abstiene de fijar un único sentido conforme con la Constitución.

Con base en lo anterior, puntualizan que si la Corte no declara la constitucionalidad condicionada, le piden declarar la inexequibilidad de un entendimiento de la misma que es inconstitucional y, en defecto de esas dos alternativas, solicitan que declare la inexequibilidad de la expresión “un hombre y una mujer” del artículo 113 del Código Civil.

2.11. Anexo sobre la adopción por parejas del mismo sexo

En el anexo relativo a la adopción por parejas del mismo sexo, los demandantes plantean la aplicación de un test estricto de proporcionalidad y al efecto enfatizan que la orientación sexual es un criterio sospechoso de discriminación, que es un rasgo permanente “del cual no se puede prescindir sin perder la identidad” y que la homosexualidad es una opción legítima de expresión del libre desarrollo de la sexualidad y que merece protección del Estado, fuera de lo cual ha sido una característica históricamente usada para establecer gravosas discriminaciones, que la misma Corte ha tenido oportunidad de verificar.

Para la aplicación del test consideran que usualmente son dos los fines que se han invocado para justificar la imposibilidad de que las parejas homosexuales adopten que son: la protección de la familia y la protección del interés superior del menor.

Añaden que en la Sentencia C-814 de 2001 que declaró la exequibilidad del artículo del antiguo Código del Menor que excluía a las parejas homosexuales de la posibilidad de adoptar, la Corte se refirió a tales fines que, “son constitucionalmente imperiosos y legítimos”, pero que no justifican “el trato desigual prodigado a los compañeros permanentes homosexuales en materia de adopción”, porque la invocación de esos fines “parte de presupuestos erróneos, como considerar que el único tipo de familia que goza de protección constitucional es la familia heterosexual” y que “el interés superior de los menores se protege garantizándoles que solo pueden ser adoptados por una pareja heterosexual”.

En cuanto al primer aspecto señalan que “la familia que goza de protección constitucional no se restringe a la que se constituye a partir de la unión de un hombre y una mujer” y, en particular, aluden a la Sentencia C-814 de 2001 en la que la Corte declaró la exequibilidad de la restricción de la adopción a las parejas conformadas por un hombre y una mujer, basándose en el criterio de interpretación histórica que resulta equivocado, “pues atribuye fuerza exagerada a un hecho ambiguo del proceso constituyente, con lo cual llega a una conclusión que no solo contradice el propio tenor literal del artículo 42 de la Carta, sino los valores, principios y derechos de la Constitución, así como la dinámica evolutiva que la propia Carta confirió al entendimiento de los derechos fundamentales.

Anotan que el criterio histórico tiene un alcance limitado, porque corre el riesgo de petrificar la Constitución y, sobre todo, porque nunca es fácil determinar con claridad cuáles fueron las razones por las cuales un artículo fue incorporado a la Constitución, y menos aún precisar las razones por las cuales una propuesta de reforma no fue aprobada, dada la dificultad de establecer la voluntad o los propósitos de cuerpos plurales, por lo que “es necesario atenerse a los textos que efectivamente fueron aprobados y no intentar determinar el espíritu de las normas o presuntas intenciones de esos cuerpos plurales”, siendo esto válido respecto de las normas aprobadas, los silencios constitucionales o los rechazos de propuestas específicas debatidas en esas asambleas.

Reconocen que el criterio histórico subjetivo puede ser útil para determinados debates hermenéuticos, pero estiman que no se puede derivar de la inclusión dentro del concepto de familia a los compañeros permanentes heterosexuales, la conclusión de que esta propuesta determina la imposibilidad constitucional de incluir dentro de tal concepto a las parejas del mismo sexo, sino que se trata de una simple suposición infundada, pues la no inclusión de una protección específica a las familias conformadas por parejas del mismo sexo “no indica que esta posición haya sido rechazada, máxime si se tiene en cuenta que en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente no se dio ningún debate al respecto”.

Así pues, los constituyentes habrían reconocido “un hecho social -la existencia de familias conformadas en unión libre por parejas heterosexuales- y lo protegieron”, hecho que no puede interpretarse como una exclusión o rechazo de otras formas de conformar familia”.

Destacan la diferencia entre las cláusulas constitucionales especiales y las exceptivas y añaden que en la Sentencia C-814 de 2001 se hizo una interpretación equivocada que se basa “en el supuesto erróneo de que la intención de la Asamblea al proteger la unión heterosexual fue establecer una regla exceptiva según la cual la familia únicamente puede constituirse entre un hombre y una mujer” y al reparar en el tenor literal del precepto aprobado se advierte que no establece una excepción de la cual se derive la prohibición del reconocimiento de la familia constituida por personas del mismo sexo.

Admiten que más razonable es una interpretación del artículo 42 superior, de conformidad con la cual “contiene una regla especial que impone al legislador reconocer la familia heterosexual que nace de la unión libre, pero que esto no implica la desprotección de otros tipos de familia, como la que surge de la unión homosexual” e indican que la intención del Constituyente fue establecer una regla especial relativa a la protección de las uniones libres constituidas por personas de distinto sexo, mas no una regla exceptiva que excluya de tal reconocimiento a las uniones conformadas por personas del mismo sexo y, en general, a otros tipos de familia”.

Sostienen que la interpretación histórica plasmada en la Sentencia C-814 de 2001 contradice el tenor literal “inequívoco” de la norma en la que se reconocen tipos distintos de la familia fundada en el matrimonio y en la unión de hecho entre parejas heterosexuales y reiteran que la Corte ha reconocido la existencia de tipos de familia diferentes a la formada por una pareja monogámica y heterosexual.

Enfatizan que “esta es una buena oportunidad para que la Honorable Corte adopte una interpretación del artículo 42 que esté más acorde con un entendimiento sistemático, teleológico, evolutivo del texto constitucional, y del derecho internacional de los derechos humanos sobre las relaciones familiares y la protección de los distintos tipos de familia”.

De nuevo hacen alusión al desconocimiento de los artículos 1º, 13 y 16 de la Carta y del pluralismo que impone que algunas manifestaciones de diversidad constitucionalmente amparadas son insuprimibles por la voluntad democrática, manifestaciones dentro de las que se encuentra la opción por una preferencia sexual, como decisión soberana del individuo que no concierne al Estado e informan que, igualmente, el derecho a conformar una familia es un derecho humano fundamental que no puede ser limitado por la mayoría política y menos aún por razones claramente discriminatorias.

Concluyen que “la protección de la familia heterosexual no puede ser reconocida como un objetivo constitucional legítimo pues esto implica desconocer otros tipos de familia que también son merecedoras de protección constitucional, tal como lo es la familia constituida por compañeros permanentes homosexuales”, de donde se desprende que “el trato desigual no sobrepasa el primer paso del test de proporcionalidad, el cual es un requisito en todos los grados de escrutinio, desde el más estricto hasta el más leve”.

A continuación aseveran que “la protección del interés superior de los menores no implica que estos solo puedan ser adoptados por parejas heterosexuales” y al respecto consideran que la negación de esta posibilidad a las parejas del mismo sexo basada en la invocación de este interés tiene “una variante estrictamente jurídica y otra de carácter empírico”. En cuanto a la jurídica anotan que está expuesta en la Sentencia C-814 de 2001 en la que se dice que el interés superior del menor se garantiza permitiendo que solo pueda ser adoptado por la familia protegida constitucionalmente, esto es, por la familia que surge del matrimonio o la unión entre un hombre y una mujer y afirman que “dado que esta variante depende del presupuesto erróneo de que la Constitución únicamente protege este tipo de familia, la misma resulta carente de fundamento.

Sostienen que el artículo 68 de la Ley 1098 de 2006 permite adoptar a las personas solteras si satisfacen los requisitos para tal fin establecidos y que, siguiendo el razonamiento de la Sentencia C-814 de 2001, la posibilidad de que una persona soltera adopte desconocería el interés superior del menor en cuanto no se garantiza que sea adoptado por la familia constitucionalmente reconocida, pero observan que la Corte Constitucional ha reconocido que tal posibilidad es válida.

Agregan que “más aún, si se advierte que la orientación sexual de la persona es irrelevante dentro de las condiciones para adoptar y que, en tal sentido, una persona soltera homosexual puede adoptar, el impedimento para que una pareja homosexual adopte se muestra aún más carente de sustento jurídico”.

Sobre la variante de carácter empírico “se refiere a los efectos que puede ocasionar en un menor el hecho de ser criado en un ambiente homoparental” y apuntan que los prejuicios y la tendencia a “patologizar las relaciones sociales y comportamientos que no se ciñen a los parámetros de lo que es calificado como normal” han motivado la realización de estudios científicos orientados a establecer si tales prejuicios encuentran o no asidero en la realidad.

Manifiestan que la evidencia empírica “comporta significativos retos acerca de la posición que debe asumir el juez constitucional ante tal evidencia”, por lo que exponen una serie de consideraciones que estiman de utilidad para afrontar tales retos, aclarando que ello no implica la convalidación de los prejuicios que explican la realización de los estudios, pues obedecen a razones discriminatorias e “imponer la carga de acudir a la evidencia empírica para demostrar la irracionalidad de tales prejuicios pone precisamente a la población discriminada en la obligación de probar que no existe sustento para la discriminación”.

A continuación dedican un apartado a “la evidencia empírica y su uso por parte del juez constitucional” y al efecto recuerdan que en el proceso que dio lugar a la Sentencia C-814 de 2001 la Corte Constitucional solicitó a un grupo de facultades de psicología conceptos científicos sobre el efecto que podría tener sobre los menores el hecho de ser adoptados y convivir con parejas del mismo sexo e indican que varios de esos conceptos “coinciden en señalar que la comunidad científica internacional ha llegado mayoritariamente a la conclusión de que la orientación sexual de los padres no influye negativamente en el desarrollo de los hijos”, no obstante lo cual “reconocen que sobre el tema se han presentado algunos debates, cambios de paradigma, y que actualmente subsisten posiciones minoritarias divergentes.

A continuación se refieren a los “principales postulados de los conceptos científicos” y destacan que “los resultado de la investigación convergen en un principio fundamental: los resultados de la investigación existente que compara entre padres gays y lesbianas con padres heterosexuales confirman que  los estereotipos comunes no están soportados por la investigación científica”

Sobre ese particular citan un concepto del Departamento de Psicología de la Universidad de los Andes, de acuerdo con el cual “la orientación sexual per se no constituye una condición que determine o explique diferencias en el desarrollo psicológico de lo-as hijos de parejas homosexuales” y en el mismo sentido el concepto presentado por el Departamento de Psicología de la Universidad Nacional de Colombia en el que se sostiene que la sociedad tiende hacia un modelo de paridad entre las funciones de cuidado y proveeduría económica independiente del sexo en la familia actual y que “la dinámica familiar de las parejas homosexuales incluso ofrece un modelo más igualitario en el aprendizaje de los roles de género que la dinámica familiar de parejas heterosexuales con menores a cargo”.

Se refieren luego a los estereotipos o temores sociales relacionados con la crianza de menores por parte de padres homosexuales, para señalar que son infundados. Así, el primer temor consiste en que el desarrollo e identidad sexual del menor se vea afectado y añaden que sobre este aspecto el estudio de la Universidad de los Andes “no encontró consecuencias en los tres aspectos relacionales: la identidad de género, el rol de género y la orientación sexual”, como que “la mayoría de los hijos de parejas lesbianas y gays se describen a sí mismos como heterosexuales”.

Una segunda categoría de temores “involucra aspectos del desarrollo personal del niño además de su identidad sexual” y consignan que en el mismo concepto citado se resaltó que “la homosexualidad no constituye un factor que explique diferencias psicosociales entre las personas”, mientras que la Universidad Nacional destaca “los efectos positivos en el aprendizaje de la identidad sexual aceptando la homosexualidad de sus padres o madres”

Apuntan que una tercera categoría de temores “es que los hijos de gays y lesbianas pueden experimentar dificultades en sus relaciones sociales” y señalan que el concepto de la Universidad Nacional “fue enfático al afirmar que los riesgos en el ajuste psicosocial para hijas e hijos de parejas del mismo sexo no están asociados a la condición homosexual de sus padres o madres, sino al estigma que la sociedad hace caer sobre ellos”.

Se preguntan luego acerca de la actitud del juez constitucional y de su intervención en casos de controversia científica e indican que “podría argumentarse que los jueces constitucionales deben apartarse por completo de estos debates pues no tendrían condiciones para entrometerse en una controversia de la ciencia, al no tener mucho lugar para decidir cuando no existe certeza científica”.

Destacan que la Corte se ha apartado de esta posición, “pues cuando existe la posibilidad de un daño eventual e injustificado de derechos fundamentales se suscitan debates constitucionales que corresponde al juez analizar y decidir”. En estos casos “la evidencia científica existente constituye un importante elemento para la decisión del juez constitucional en cuanto a la respuesta a la pregunta de si existe un riesgo de afectación de los derechos fundamentales de los menores que pudieran ser adoptados por parejas del mismo sexo, y si de acuerdo con tal evidencia, dicho riesgo tiene la certeza suficiente para ameritar una limitación a un derecho en cabeza de quienes pretenden ejercer como adoptantes”.

Con base en lo anterior afirman que la falta de certeza científica sobre una materia no necesariamente indica una total indeterminación sobre el asunto y que el juez constitucional, apoyado en concepto técnicos, puede llegar a clarificar este estado del arte “en un campo científico, para, sin necesidad de juzgar, conocer cuáles de estas teorías o paradigmas cuentan con un grado de consolidación entre los expertos que permitan llegar a acuerdos e, incluso, verdades incontestables” y estructurar un mecanismo de decisión judicial “que permita operacionalizar el uso de esta prueba empírica”.

Añaden que en derecho comparado se han buscado esquemas para decidir estas situaciones y que una tipología interesante es la seguida por el derecho anglosajón en las instrucciones que reciben los jurados que tienen a su cargo valorar las pruebas y llegar a decisiones de responsabilidad a partir de estas en juicios civiles y penales.

Anotan que existe un estándar de tres tipos de valoración de la prueba y que el primero es el de evidencia preponderante, caso en el cual “el peso de la prueba es de tal grado que, aun cuando no alcanza a eliminar toda duda razonable, es suficiente para inclinar la razón de manera justa e imparcial a una conclusión y no a otra”. El segundo es el de evidencia clara y convincente y, en este caso “se requiere que la evidencia indique que el hecho que se quiere probar es altamente probable o razonablemente cierto” y el “tercero y más exigente estándar es aquel que se conoce como más allá de la duda razonable”, que “se refiere a la duda que previene a alguien de estar firmemente convencido de la culpabilidad de un acusado, o de la creencia de que existe una posibilidad real de que el acusado es culpable”.

A partir de este modelo, consideran que “en muchos casos es posible clasificar el grado de certeza de esa prueba empírica” y señalan que algunas ciencias han alcanzado un grado de comprobación empírica tal que puede decirse que algunas teorías son imposibles empíricamente” y que, dentro del rango de posibilidades, “una teoría puede ser posible pero poco probable, ser preponderante en el sentido de que el resultado sea más probable que improbable o ser altamente probable cuando “la comprobación empírica prácticamente refuta cualquier otra posibilidad, pero aún subsiste un razonable margen de duda”.

Sostienen que, finalmente y “en oposición a la primera categoría, estarían aquellas teorías que se basan en experimentación y comprobación empírica más allá de toda duda razonable”, de modo que, aunque no pueda hablarse de verdades absolutas, puede decirse, en cambio, que “existen ciertas cuestiones cuyo grado de comprobación indica un altísimo grado de certeza”.

La aplicación de los anteriores criterios por el juez constitucional, tratándose de garantías reforzadas en la Constitución y de la posible limitación de un derecho fundamental debe ser tal que para que la limitación sea legítima y proporcionada “debería considerarse que el legislador o la autoridad administrativa está habilitado para entrar a limitar el ejercicio de un derecho solamente cundo cuenta con comprobación empírica del más alto grado”, de manera que “para efectos de salvaguardar la protección reforzada que prohíja la Constitución, solo se podrían usar criterios restrictivos cuando se cuenta con evidencia que indica que un resultado será altamente probable, o que las conclusiones están más allá de toda duda razonable”.

Aseveran, entonces, que “la restricción de la adopción por parte de parejas homosexuales no satisface un estándar razonable de valoración de la prueba empírica”, porque, de una parte, “existe una protección constitucional reforzada y que se deriva en la presunción de inconstitucionalidad de toda diferencia de trato que se base en la orientación sexual” y de la otra “contamos con prueba científica que sugiere que el paradigma mayoritario y más reconocido en la materia refiere que no existe evidencia de que la crianza y educación familiar de menores por parte de parejas homosexuales afecte en modo alguno a los menores”, motivos por los cuales “basar una restricción a un derecho en este estándar probatorio es altamente desproporcionado y, por ello, contrario a la Constitución y la jurisprudencia constante de la Corte”.

Finalmente, dedican un apartado a la “aplicación del test estricto de proporcionalidad” y precisan que existen dos variables para su aplicación, pues si la Corte admite que la Constitución otorga reconocimiento y protección a familias distintas de la heterosexual, la protección de este tipo de familia no puede ser considerada como un fin constitucionalmente legítimo e imperioso, pues tal protección iría en desmedro de otros tipos de familia protegidos, por lo cual no quedaría satisfecho el primer requisito del test y no sería necesario evaluar los pasos subsiguientes.

Pero si la Corte interpreta que el artículo 42 de la Carta solo reconoce y protege la familia heterosexual, podría afirmarse que su protección es un fin constitucional legítimo e imperioso, pero el trato desigual tampoco está justificado, “porque no existe una relación de adecuación y necesidad entre el fin perseguido y la medida escogida para alcanzarlo, ya que la exclusión de la posibilidad de adoptar para las parejas homosexuales debería estar directamente relacionada con la vulneración o la amenaza cierta y clara de una posible vulneración a la familia heterosexual.

En el sentido indicado estiman que “no existe evidencia que sugiera que permitir la adopción y, a partir de ello proteger un mínimo de igualdad a las parejas del mismo sexo, se presente una vulneración o amenaza a la entidad familiar”, como incluso lo ha reconocido la Corte Constitucional que ha afinado su jurisprudencia anterior, en la cual “había considerado a la protección de la familia heterosexual como una justificación razonable y objetiva para excluir a las parejas del mismo sexo de los beneficios otorgados a las parejas heterosexuales”.

En cuanto hace a la protección del interés superior del menor, reconocen que se trata de un fin legítimo e imperioso, pero consideran que no permitir la adopción a parejas del mismo sexo es una medida inadecuada e innecesaria respecto de ese fin, porque “la evidencia científica mayoritaria no respalda los prejuicios según los cuales el interés de los menores se vulneraría o pondría en riesgo si son adoptados por una familia homoparental”, luego la protección del interés del menor no precisa la prohibición de la adopción por parejas homosexuales.

Por la anotada razón, tampoco se satisface el criterio de estricta proporcionalidad, “pues no existen beneficios que se deriven de tal medida, mientras que la misma sí genera graves costos en materia de la garantía de derechos fundamentales” y, concretamente, del derecho a la igualdad de las personas homosexuales que conviven en pareja.

IV. INTERVENCIONES

Vencido el término de fijación en lista, en cumplimiento de lo ordenado en Auto de 12 de enero de 2011, la Secretaría General de esta Corporación informó que, de acuerdo con las comunicaciones libradas, se recibieron los siguientes escritos de intervención:

1. Ministerio de Hacienda y Crédito Público

La Subdirectora Jurídica (e) del Ministerio de Hacienda y Crédito Público remitió al despacho del Magistrado Sustanciador copia de la respuesta dada a la petición elevada por varios ciudadanos, en la que solicitaron información acerca de si existían estudios sobre el impacto económico que implicaría el reconocimiento o legalización del matrimonio entre personas del mismo sexo, en lo referente a una eventual sustitución pensional.

Sobre el particular, informó que esa cartera ministerial no cuenta con estudios sobre el impacto económico que causaría la sustitución pensional de admitirse el matrimonio de parejas homosexuales.

Adicionalmente, señaló que dentro del presupuesto nacional no se han incorporado partidas adicionales para sufragar el costo de un eventual reconocimiento de dicha prestación.

2. Alcaldía Mayor de Bogotá

2.1. La Secretaría Distrital de Integración Social se pronunció sobre las demandas de inconstitucionalidad de la referencia, a favor de la declaratoria de inexequibilidad de los preceptos normativos acusados.

De manera preliminar, menciona que comparte todas y cada una de las pretensiones principales y subsidiarias de las demandas, así como las precisiones y conclusiones allí plasmadas por los actores pero, adicionalmente, realiza las siguientes consideraciones:

Los derechos que reclaman las parejas del mismo sexo a conformar una familia y a contraer matrimonio se encuentran consagrados en distintos instrumentos internacionales de protección de derechos humanos ratificados por Colombia, entre los cuales se encuentran la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, entro otros, que constituyen normas jurídicas que forman parte del bloque de constitucionalidad y que, por lo tanto, deben ser observadas por la Corte Constitucional para efectos de emitir un pronunciamiento de fondo sobre el asunto que se debate.

Conforme al precedente consolidado por la Corte Constitucional en materia de protección de los derechos de las parejas del mismo sexo, considera que en el caso específico de las normas cuya constitucionalidad se demanda en esta oportunidad, deben someterse a un test estricto de proporcionalidad para determinar que el trato diferenciado es injustificado, establecer el déficit de protección y concluir la violación de derechos como la igualdad, la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad.

Desde esa perspectiva, estima que los mismos razonamientos jurídicos contenidos en las providencias que dieron lugar al reconocimiento y a la extensión de derechos y prerrogativas aparentemente exclusivas de parejas heterosexuales o de otras estructuras familiares similares a las parejas del mismo sexo, deben ser invocados y aplicados en esta oportunidad para interpretar correctamente, y sin discriminación alguna, el contenido y alcance del artículo 42 de la Constitución Política.

Partiendo de la consideración de que el concepto de familia no puede ser entendido de manera aislada, sino en concordancia con el principio de pluralismo, informa que el Distrito Capital ha venido adelantando una política pública social en materia de protección de los derechos de las familias, sin atender a la distinción de género de quienes la conforman.

Explica que la política pública por la garantía de los derechos, el reconocimiento de la diversidad y la democracia en las familias del Distrito Capital, amplía el concepto de familias, reconociendo los nuevos arreglos y preferencias de composición de los hogares en Bogotá que contempla grupos familiares integrados por lesbianas, gays, bisexuales y transgénero.

En su criterio, la constitución de una familia no debe definirse ni condicionarse a la orientación sexual o identidad de género de sus integrantes iniciales, ya que los factores de convivencia que permiten construirse socialmente como familia son los mismos para personas heterosexuales y homosexuales.

Finalmente, a manera de soporte y para mayor ilustración, la Alcaldía Mayor de Bogotá acompañó su escrito con un material reproducido en medio magnético que contiene el documento denominado: “Conversatorio Bogotá le dice sí a la diversidad de las familias”.

2.2.  La Subsecretaría de Mujer, Géneros y Diversidad Sexual de la Secretaría Distrital de Planeación solicita la declaración de inexequibilidad de las expresiones demandadas, ello por cuanto considera que dichas disposiciones normativas vulneran el derecho a la igualdad por las siguientes razones:

- Por no dar reconocimiento jurídico a las parejas del mismo sexo, negándoles los efectos civiles del matrimonio, con fundamento en los cuales las parejas heterosexuales ejercen plenamente su derecho a conformar una familia por vínculos jurídicos, a pesar de que la conformación de este tipo de familia está permitida constitucionalmente.

- La discriminación no tiene argumentos validos, en la medida en que el matrimonio civil es esencialmente un contrato, que podría celebrarse entre dos personas del mismo sexo, sin que sean diferentes su compromiso, sentimientos y alcances contractuales, en comparación con las parejas heterosexuales que contraen matrimonio civil.

- Las parejas del mismo sexo tienen las mismas capacidades para conformar familia, criar hijos e hijas, pensar lo contrario es homofóbico, en el sentido de percibir a gays, lesbianas y bisexuales como menos capaces que las personas heterosexuales para tales fines.

- No reconoce que la familia tradicional, conformada por parejas heterosexuales, ha estado históricamente enmarcada en una relación de poder entre los cónyuges, en la cual, en la mayoría de ocasiones, los hombres son la parte dominante y las mujeres sufren las mayores situaciones de violencia física, psicológica, económica y sexual. Lo que lleva a señalar que si bien el hecho de que una pareja sea del mismo sexo no garantiza la ausencia de violencia en el trato, bien puede ser una opción  para que la relación sea más igualitaria.

- Por otro lado, a su juicio, la concepción tradicional de familia como núcleo social, inmersa en las disposiciones normativas objeto de la presente demanda, implica que ésta sea vista como una unidad sellada e inamovible, restándole importancia a las relaciones afectivas que se transforman de manera constante, ante lo cual es necesario que las autoridades del Estado reconozcan la evolución social de la familia, garantizando sus derechos en un escenario pluralista y democrático.

3. Defensoría del Pueblo

El Defensor del Pueblo solicita la exequibilidad de las normas demandadas bajo las siguientes consideraciones:

En primer lugar, respecto de la expresión “de procrear” como uno de los fines deseables del matrimonio, estima que el argumento elaborado por los accionantes obedece a una interpretación que no corresponde a su contenido real.

En efecto, tal como lo señalan los demandantes, la procreación es una de las finalidades del matrimonio civil; no obstante, lejos de establecer una condición indispensable para construir y perfeccionar el acuerdo nupcial, reconoce la existencia de una causa o fin que podría motivar o inducir a los contrayentes para la celebración del matrimonio. Sin embargo, de la lectura del artículo 113 del Código Civil, se infiere que ése móvil determinante bien podría ser, también, el de vivir juntos, el de auxiliarse mutuamente, sin que los mismos tengan carácter restrictivo, ni implique imperativamente su realización.

La procreación como finalidad en sí misma considerada es plausible y coherente con el vínculo matrimonial y con el ordenamiento constitucional, que ampara a la familia como institución básica de la sociedad. El reconocimiento legal de esta finalidad no es razón para un planteamiento de inconstitucionalidad.

En consecuencia, solicitó a la Corte declararse inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo respecto de la expresión “de procrear” prevista en el artículo 113 del Código Civil, por cuanto la demanda no cumple el requisito de certeza que rige la formulación de cargos de inconstitucionalidad.

De forma subsidiaria, en caso de proceder al examen de fondo de la disposición acusada, se solicita la declaración de exequibilidad.

En segundo término, la Defensoría del Pueblo, en relación con la exequibilidad de la expresión ‘un hombre y una mujer’ referida al contrato civil de matrimonio, recordó que en el trámite del proceso D-7290, que culminó con la Sentencia C-029 de 2009, la Defensoría coadyuvó las pretensiones, siempre que las normas en cuestión no fueran interpretadas en el sentido de excluir a las parejas homosexuales de los derechos, cargas y beneficios allí previstos para las parejas heterosexuales. En resumen, argumentó que la protección de los derechos de las parejas homosexuales se podía lograr sin necesidad de declarar la inexequibilidad de expresiones relativas al concepto de familia.

En la Sentencia C-507 de 2004, la Corte hizo un breve recuento acerca de la evolución de las normas civiles, en especial el artículo 113 del Código Civil, concluyendo que el legislador de finales del siglo antepasado y del siglo pasado no tuvo la intensión de excluir, ni discriminar a la parejas del mismo sexo de la posibilidad de contraer matrimonio, ya que para el momento de la expedición de las normas civiles relativas a tal contrato ‘las parejas homosexuales no constituían una realidad visible, que se mostrase como requerida de protección jurídica y que hubiese recibido reconocimiento por el ordenamiento’^[1].

A la pregunta acerca de si el artículo 113 del Código Civil, al señalar que el matrimonio es un contrato celebrado entre un ‘hombre y una mujer’, vulnera los derechos a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, a la dignidad humana y al reconocimiento de la personalidad jurídica de las parejas del mismo sexo, se le da respuesta negativa, considerando que:

- El artículo 113 del Código Civil regula una única forma de matrimonio civil, referido a las parejas heterosexuales, sin que ello signifique que el legislador pretendió discriminar, toda vez que en esa época las parejas del mismo sexo no eran visibles.

- El artículo 113 del CC, desarrolla el precepto contenido en el inciso 1° del artículo 42 de la Constitución Política, así lo ha puntualizado la Corte en la Sentencia C-098 de 1996, en la que no se accedió a la solicitud de declarar inexequibles las normas que limitan la unión marital de hecho a las parejas heterosexuales; en la Sentencia C-075 de 2007, en la cual indirectamente señaló que las uniones maritales de hecho se predican de las parejas heterosexuales y no de las homosexuales, tanto así que solo les reconoció efectos patrimoniales, pues dedujo que frente a ellas existía una omisión de protección legal y no un problema de igualdad de trato; en la misma línea se puede consultar la Sentencia SU-623 de 2001, en la que se señaló, respecto de las disposiciones legales que determinan quiénes son los beneficiarios del afiliado, que la expresión compañero o compañera permanente presupone una cobertura familiar y, por lo tanto, una relación heterosexual; en la Sentencia C-271 de 2003, se observó que el artículo 42 Superior se encarga de calificar a la familia y designa los encargados de su protección.

Si bien las parejas del mismo sexo han alcanzado un importante nivel de defensa de sus derechos a partir de las Sentencias C-075 de 2007, C-811 de 2007, T-856 de 2007, C-336 de 2008, C-798 de 2008 y C-029 de 2009, todavía persisten algunas limitaciones para acceder al nivel de protección que tienen las parejas heterosexuales.

La demanda propone las siguientes diferencias, en términos de protección, entre el matrimonio civil y la unión marital de hecho: (i) en el matrimonio se consagran obligaciones de cohabitación, fidelidad, socorro y ayuda mutua, cuyo incumplimiento es causal de divorcio; (ii) no existe obligación de alimentos para el compañero permanente culpable como sí frente al cónyuge culpable (Sentencia C-174 de 1996 y numeral 4° del artículo 411 del Código Civil; (iii) no se ha reconocido aún el  estado civil de compañero permanente derivado de la unión marital de hecho y (iv) dificultades para acceder a la afectación de la vivienda familiar y la denuncia penal por el incumplimiento de la obligación alimentaria, al amparo de lo previsto en la Sentencia C-029 de 2009. A lo anterior habría que agregar la inexistencia de vocación sucesoral y, por ende, de la aplicación de la figura de porción conyugal (Sentencia C-174 de 1996).

Con lo anterior se demuestra que, en términos de protección, los regímenes son distintos y sus efectos también. Así, las parejas del mismo sexo no tienen el nivel de protección de las parejas heterosexuales, básicamente porque, hasta el momento, la jurisprudencia de la Corte solamente ha extendido a su favor los efectos de las uniones maritales de hecho, en virtud de los juicios de constitucionalidad que se han reseñado.

En efecto, si se estima que el artículo 113 del Código Civil es exequible por encontrar que corresponde al desarrollo del inciso 1° del artículo 42 de la Constitución Política, a la vez cabría considerar que existe una omisión legislativa, sin intención, originada en la falta de regulación. En ese caso, la Corte podría exhortar al Congreso de la República para que, en el término de dos legislaturas, subsane la omisión señalada , en el sentido de reconocer una forma de unión de naturaleza civil que tenga efectos de protección para las parejas del mismo sexo que resulten análogos a los de las parejas heterosexuales, con las diferencias razonables y proporcionales que existan, de acuerdo a los precedentes consagrados en las Sentencias C-075 de 2007, C-811 de 2007, C-336 de 2008, C-798 de 2008 y C-029 de 2009.

Existen dos razones que impiden proferir una sentencia aditiva, la primera, que el régimen actual del matrimonio corresponde esencialmente a una regulación que establece un régimen de derechos y deberes que surgen de una modalidad de relación familiar reconocida expresamente por el Constituyente; motivo por el cual no es viable solicitar su inmediata aplicación y, la segunda, porque, según la Corte Constitucional, ‘existen diferencias entre las parejas heterosexuales y las parejas homosexuales, razón por la cual no existe un imperativo constitucional de dar un tratamiento igual a unas y otras’, (Sentencia C-029 de 2009).

Sobre la exequibilidad de la expresión ‘un hombre y una mujer’ con relación a la institución familiar, la Defensoría del Pueblo señaló:

El inciso 1° del artículo 2° de la Ley 294 de 1996 y el inciso 1° del artículo 2 de la Ley 1361 de 2009, objeto de impugnación, reproducen la definición de familia que consagra el artículo 42 del texto superior. Y aunque nada dice la demanda al respecto, la Defensoría encuentra que con esta acusación en el fondo lo que esta insinuando es la supuesta inconstitucionalidad de un precepto constitucional.

El mandato de protección integral de la familia y la definición de esta institución como núcleo fundamental de la sociedad, pueden dar lugar a previsiones legislativas que atiendan a esa particular realidad, y que, en la medida en que, como respuesta a un imperativo constitucional, se orienten a la protección de ese núcleo esencial de la sociedad, no pueden considerarse como discriminatorias, por no incluir en ellas situaciones que no encajan en el concepto constitucional de familia.

En consecuencia, la expresión ‘un hombre y una mujer’ incluida en las normas legales se refiere a la institución de la familia (concepto tradicional), se limitan a recoger y reiterar una norma constitucional y, por ello, se ajusta a la Constitución Política.

En conclusión, propone a la Honorable Corte Constitucional:

- Declararse inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo en relación con la expresión ‘de procrear’ prevista en el artículo 113 del Código Civil, por no cumplir con el requisito de certeza que rige la formulación de cargos de inconstitucionalidad. De forma subsidiaria, y por las razones expuestas, en caso de proceder al examen de fondo de la disposición acusada, se solicita la declaración de exequibilidad.

- Declarar exequible la expresión ‘un hombre y una mujer’ consagrada en el artículo 113 del Código Civil y exhortar al Congreso de la República, para que, en un término no mayor a dos legislaturas, regule una forma de unión de naturaleza civil que tenga efectos de protección para las parejas del mismo sexo que resulten análogos a los de las parejas heterosexuales, al amparo del inciso 9° del artículo 42 de la Constitución Política, con las diferencias razonables y proporcionales que existan, entre las parejas heterosexuales y las parejas homosexuales, de acuerdo con los precedentes consagrados en las Sentencias C-075 de 2007, C-811 de 2007, C-336 de 2008, C-798 de 2008 y C-029 de 2009.

- Declarar exequible la expresión ‘un hombre y una mujer’ contenida en el inciso 1° del artículo 2° de la Ley 294 de 1996 y el inciso 1° del artículo 2 de la Ley 1361 de 2009.

4. Personería Municipal de Medellín

El Personero Municipal de Medellín, dentro de su intervención en el proceso de la referencia, solicita que las disposiciones acusadas sean declaradas inconstitucionales, con el argumento de que constantemente el derecho está evolucionando conforme a los cambios sociales y culturales, resaltando en su escrito ciertos acontecimientos históricos, entre los que se encuentran la consagración de la igualdad de derechos y el reconocimiento de la ciudadanía a la mujer, así como también, el avance que el ordenamiento legal tuvo frente a los afrodescendientes, cuando los aceptó como ciudadanos con igualdad de derechos. Por tanto, con fundamento en esa perspectiva, refiere que la familia también está sujeta a evolución y cambios, de ahí que bien puede ser reconocida la que conforman las parejas homosexuales.

Manifiesta que existen otras formas de familia y no únicamente la constituida por parejas heterosexuales, y que la procreación es uno de los fines del matrimonio, pero no constituye el único.

Para terminar, señala que, dentro de los tratados internacionales, es reconocida la unión matrimonial entre personas del mismo sexo y que Colombia se encuentra sujeto a ellos, por lo mismo, es obligación del Estado dar aplicación a los preceptos allí establecidos.

5. Personería Municipal de Armenia

El Coordinador de Género y Diversidad Sexual de la Personería Municipal de Armenia rindió concepto en el proceso de la referencia, solicitando el reconocimiento pleno de los derechos de la población LGTB y respaldó los argumentos de las demandas con el propósito de obtener la protección de los derechos al libre desarrollo de la personalidad e igualdad de esa población estigmatizada.

6. Organización de las Naciones Unidas -ONU-

El Coordinador del Programa de Lucha Contra la Impunidad de la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos expresó su concepto en relación con las demandas de la referencia, mediante escrito de intervención, en el que se refirió a los estándares internacionales en materia de familias constituidas por parejas del mismo sexo.

A manera de consideración general, comienza por señalar que los instrumentos internaciones de derechos humanos no definen la familia o la forma de familia que se protege a través del matrimonio. Ello, conduce a que cada Estado establezca los requisitos y las condiciones para conformar una familia, siempre dentro de los límites que imponen los tratados internacionales y el respeto por el derecho a la libertad, a la igualdad y a la no discriminación.

Desde esa óptica, advierte que el concepto de familia puede diferir en algunos aspectos de un Estado a otro, y aún entre regiones de un mismo Estado, pues así lo permite la Observación General No. 19 y la Recomendación General No. 21, expedidas por ese organismo.

Sin embargo, puntualiza que la ausencia de una definición uniforme de familia no significa imponer como condición sine qua non del matrimonio algunas exigencias como la procreación, pues ello, además de excluir tajantemente a las parejas conformadas por personas del mismo sexo, también resquebrajaría el matrimonio heterosexual, cuando los cónyuges libremente deciden no tener hijos o simplemente a la mujer no le es posible concebir.  

Adicionalmente, menciona que desde el año 1999, el Comité para los Derechos Humanos advirtió que la falta de reconocimiento del matrimonio de personas del mismo sexo por parte del Estado, no vulnera el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. No obstante, precisa que la no obligatoriedad no implica que el reconocimiento del matrimonio entre homosexuales no sea adecuado, en caso de que un Estado decida adoptar un estándar más alto, en virtud del análisis que realice sobre la aplicación de los principios de igualdad y no discriminación en el contexto de sus normas internas.

Concluye su intervención señalando que, para determinar si es válido o no excluir la posibilidad de matrimonio entre parejas del mismo sexo, desde el punto de vista del derecho internacional, cada Estado debe valorar si dicha exclusión persigue un objetivo legítimo o si, por el contrario, constituye un acto de discriminación que priva de manera injustificada a un grupo de personas del acceso a uno de los derechos consagrados por las normas internacionales y de la protección del Estado que se deriva de su ejercicio.

7. Polo Democrático Alternativo

7.1. La Presidenta del Polo Democrático Alternativo, intervino en el trámite de la presente acción con el propósito de impugnar la constitucionalidad de las normas demandadas, sobre la base de estimar que éstas resultan incoherentes con la práctica social y jurídica, pues genera en las parejas del mismo sexo dificultad para acceder de manera efectiva a los derechos que ya les han reconocido en virtud, precisamente, de los pronunciamientos de la Corte Constitucional.

7.2. El Coordinador Nacional del Polo Rosa señaló que el debate jurídico sobre el derecho al matrimonio se debe centrar en el desarrollo del derecho fundamental a la igualdad, a la igualdad formal ante la ley, en tanto la diferencia de las uniones de las parejas del mismo sexo y las de diferente sexo radica en la naturaleza jurídica del contrato por el cual acceden a los derechos sociales y patrimoniales que les otorga su unión, que son los mismos para ambos tipos de pareja.

Así las cosas, concluyó, la Corte Constitucional tiene en este proceso una oportunidad ideal para eliminar una limitante inaceptable para celebrar un contrato en razón del sexo de las personas, y que, por lo tanto, merece el rechazo de la sociedad en su conjunto, toda vez que a la luz del mandato constitucional y de la aspiración de cualquier sociedad democrática, el sexo de las personas no puede ser impedimento para realizar una acción civil en desarrollo de la autonomía de la voluntad. La vigencia de esta limitante solo podría explicarse por el predominio de una concepción patriarcal, machista y heterosexista.

7.3. Gloria Inés Ramírez Ríos, Senadora de la República por el Polo Democrático Alternativo, solicitó la declaración de inconstitucionalidad de las normas demandadas, lo anterior, de conformidad con la posición democrática y humanista que, en diferentes oportunidades, ha asumido el Alto Tribunal Constitucional de Colombia, en el reconocimiento de plenas garantías para el ejercicio de los derechos sociales fundamentales en favor de personas con diferente opción sexual e identidad de género.

8. Partido Verde

Ángela María Robledo y Alfonso Prada, Representantes a la Cámara, integrantes del Partido Verde y, autorizados por la Dirección Nacional del mencionado partido, intervinieron en el proceso de la referencia para solicitarle a esta Corporación la declaración de inexequibilidad de las normas demandadas, por cuanto no debe permitirse más discriminación para las personas homosexuales. Por ello, solicitan se garantice una igualdad independientemente de la diversidad y preferencia sexual de las personas.

Advierten que, con el impedimento que consagra la ley, se constituyen ciudadanos de primera y segunda categoría, hecho que contraría los preceptos constitucionales.

Por último, señalan que familia no solamente es la constituida por padres e hijos, sino que además, existen varias modalidades reconocidas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

9. Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario - Grupo de Acciones Públicas

Dentro de su intervención, el grupo de Acciones Públicas de la Universidad del Rosario, solicitó declarar la inconstitucionalidad de las expresiones “hombre y mujer” de los artículos 113 del Código Civil y 2º de la Ley 294 de 1996, así como también, la expresión “procrear” del Artículo 113 del Código Civil, al igual impetran que se declare constitucional, de forma condicionada, la palabra “familia”.

Frente al primer punto, manifiestan que la expresión “hombre y mujer” atenta contra los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la libre opción sexual y a la autonomía. Bajo este entendido refieren que no se puede concebir un Estado ni heterosexual ni homosexual, que acepte o privilegie una sola forma de conformación familiar, pues unos serán ciudadanos de segunda y objeto de discriminaciones por parte del sistema jurídico, como en la actualidad se presenta con las personas homosexuales.

Respecto de la familia, argumentan que, según el artículo 42 de la Constitución Política, también se puede conformar por la “voluntad responsable”, de quienes la integran, de modo que a esta institución se puede llegar por caminos diferentes y no necesariamente por la unión de un hombre y una mujer, máxime, cuando el concepto de familia actualmente ha ido evolucionando y no sigue fundamentado en los vestigios del derecho romano, al igual que en el concepto de matrimonio de la Iglesia Católica, pues si bien, son referentes de nuestra historia, no son el eje de la familia perfecta, concebida en un Estado respetuoso de la libertad y la dignidad de la persona.

Advierten que el mencionado artículo reconoce, en la segunda frase, tres elementos semánticos sujetos al verbo rectorconstituir: (i) por vínculos naturales o jurídicos, (ii) por la decisión libre de un hombre y una mujer y (iii) por la voluntad responsable de conformarla.

Por tanto, refieren que, conforme a lo expuesto por la Real Academia de la Lengua Española, uno de los usos lingüísticos de la coma es “separar o aislar elementos u oraciones dentro de un mismo enunciado. La coma separa los elementos de una enumeración, siempre que estos no sean complejos y ya contengan comas en su expresión, pues, en este caso se utiliza el punto y coma. Cuando la enumeración es completa o exhaustiva, el último elemento va introducido por una conjunción (y, e, o, u, ni), delante de la cual no debe escribirse coma”. Así pues, señalan que en la enunciación aludida se está ante una coma de enumeración completa o exhaustiva, dada por la conjunción “o”, dirigida a demarcar el límite entre ideas disociadas.

De tal forma que, entender que el primer elemento y el tercero son enunciados que obedecen a la condición expresa del segundo (decisión libre de un hombre y una mujer) no es una interpretación, sino el incorrecto entendimiento de la oración por yuxtaposición de los bloques semánticos. Agregan que, el último elemento de la oración está separado de los demás por la letra “o” y que la misma es definida como una “Conjunción coordinante que tiene valor disyuntivo cuando expresa alternativa entre dos opciones”, hecho que confirma el efecto desintegrador del enunciado y demuestra que la consecución de uno de los elementos necesarios para la constitución de la familia, no implica la de los otros dos.

Frente al carácter religioso del matrimonio señalan que, después de la Revolución Francesa y debido a la influencia de los filósofos del siglo XVIII, el matrimonio perdió su carácter sacramental y adquirió un status de contrato civil, pasando a ser regulado por las leyes de la materia y, por ende, éstas no pueden negar la posibilidad de que se celebre entre personas del mismo sexo, pues se tornaría en una situación vulneradora de sus derechos con fundamento en su condición sexual.

Otro sustento para solicitar la constitucionalidad condicionada de la expresión “familia”, es que no solo, ésta constituye la única forma de perpetuación y conservación de la especie humana, entre otras, porque existen familias que no son constituidas para procrear; como las conformadas por madre e hijos, padre e hijos, abuelos y nietos y parejas homosexuales y por éste hecho, no significa que no lo sean. Por tanto, no solo son familia las conformadas por parejas heterosexuales.

En escrito separado, Juliana Franco Calvo y Juana Valentina Micán García, en representación del Grupo de Acciones Públicas de la Universidad del Rosario, aportaron dos decisiones judiciales recientes en el Derecho Comparado Argentino que reconocen el matrimonio entre las parejas del mismo sexo. Dentro de las cuales resaltan algunos pronunciamientos como los siguientes:

 “(…) el deber del juez es sobrepasar todas aquellas dificultades y obstáculos que causen la vulneración de los derechos de las personas. Si bien el juez no se encarga, en este caso, de declarar la inconstitucionalidad de las normas vulneradoras es porque considera que el legislador, ha dejado la normatividad en un estado de “caso no previsto” que este mismo deberá enmendar.”

“Los sentimientos religiosos de algunos no pueden ser una guía para delimitar los derechos constitucionales de otros.”

Adicionalmente, manifiestan que la decisión de casarse es de índole personal y, por tal motivo, no puede ocasionar daños a terceros diferentes al desacuerdo por el plan de vida elegido, basado en concepciones religiosas o costumbres sociales.

10. Universidad Jorge Tadeo Lozano

El Director del Área de Derecho Público de la Facultad de Relaciones Internacionales y Ciencias Jurídicas y Políticas, intervino en el trámite del presente juicio, a efectos de instar a esta Corporación para que declare la inexequibilidad de la disposición tachada por inconstitucional.

Con apoyo en jurisprudencia proferida por el Tribunal Pleno de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Mexicana, en la cual se resolvió la Acción de Inconstitucionalidad 2/2010, en contra de los artículos 146 y 391 del Código Civil para el Distrito Federal, a través de los cuales el legislador amplió el concepto de matrimonio para incluir a las parejas conformada por personas del mismo sexto y la facultad para adoptar.

Resaltó que los vínculos afectivos con vocación de permanencia entre personas no heterosexuales son una realidad social que requiere regulación jurídica, a la luz del mandato de igualdad, el cual es vinculante siempre que existan supuestos de hecho equivalentes.

En este sentido, es función del Tribunal Constitucional, como órgano de control que armoniza el ordenamiento jurídico con la Norma Fundamental, hacer respetar el principio de igualdad cuando la norma restringe un derecho civil a un grupo de personas sin justificación alguna. Si el Tribunal verifica que una norma limita o trata de forma diferencial a un grupo humano, debe orientarse en su pronunciamiento por el principio de igualdad.

Sostiene que el constituyente no fue explícito al recoger el tipo específico de familia. Antes bien, consagra la pluralidad social y jurídica como principio orientador en el ejercicio de interpretación, aplicación y producción de normas jurídicas, siempre con el ánimo de responder a la complejidad y heterogeneidad de las sociedades actuales. Es más, el constituyente ni siquiera debatió el asunto de las parejas del mismo sexo, razón por la cual no puede afirmarse que las prohibió o que las privó de protección. Lo anterior, además, se debió a la exclusión social, cultural y política a la cual han estado sometidas las personas homosexuales en la historia, situación que necesita ser corregida y protegida en Estados democráticos y pluralistas como el mexicano y el colombiano.

Destaca que en la precitada sentencia mexicana, se recogen varios conceptos que afirman que el matrimonio no es una institución inmutable o petrificada, por lo tanto no se concibe que su conceptualización tradicional deba permanecer inmodificable. Por el contrario, es función del Estado, y en este caso de las Altas Cortes, armonizarla y ampliarla con el ánimo de que proteja a la mayor cantidad de individuos posibles.

Refiere que el tribunal constitucional mexicano señaló la importancia de que en casos como estos la jurisprudencia se oriente por los principios pro persona y pro libertatis, de conformidad con los cuales siempre debe hacerse u optarse por una interpretación extensiva, en todo lo que favorezca el ejercicio de la libertad y restrictiva en todo lo que limite o se contraponga a ella. De otro modo la interpretación constitucional no estaría en correspondencia con la realidad social, ni con las múltiples diferencias que caracterizan a una sociedad pluralista.

Si bien ningún tratado internacional obliga a los Estados a definir el matrimonio de una u otra forma, ni impiden que se extiendan los derechos a más personas, éstos sí pretenden proscribir cualquier limitación a las libertades fundamentales civiles, como en este caso, la de contraer matrimonio.

El hecho de que haya parejas del mismo sexo que adopten niños y niñas en nada violenta el interés superior del niño, niña y adolescente, asegurar lo contrario es generalizar el estereotipo frente a la idoneidad de las personas no heterosexuales en su capacidad para ser padres de familia. Interés que nada tiene que ver con la orientación sexual de sus padres.

Según el tribunal supremo mexicano, si se acepta que los niños y niñas que crecen en familias conformadas por personas del mismo sexo van a ser discriminados o rechazados, ello sería tanto como constitucionalizar y aceptar un tipo de discriminación, en vez de luchar por contrarrestarla. Recordó que en una época los niños adoptados eran rechazados, así como los hijos de madres solteras y los hijos extramatrimoniales. Por eso mal haría el Tribunal Constitucional en hacer parte de esta tendencia, pues su labor es evitar y establecer criterios para eliminar cualquier forma de discriminación y rechazo humano.

De no ser así, los niños y niñas que ya conviven con parejas homosexuales no tendrían la misma protección, ni podrían acceder a los mismos derechos que aquellos que conviven con parejas heterosexuales, lo que conlleva riesgo para el interés superior del niño o niña, discriminación que no puede contar con el aval del Estado.

11. Pontificia Universidad Javeriana - Instituto de Estudios Sociales y Culturales - Grupo de investigaciones “Pensar (en) Género”

El Instituto de Estudios Sociales y Culturales y el Grupo de investigaciones “Pensar (en) Género” de la Pontificia Universidad Javeriana, intervinieron en el presente proceso, solicitando la declaración de inexequibilidad de los preceptos normativos demandados, con fundamento en las siguientes consideraciones:

La experiencia mexicana puede resultar altamente enriquecedora para esta Corporación, en el debate jurídico que enfrenta, toda vez que existen circunstancias sociales y culturales similares.

Afirman que existe un punto en común: la persistencia de serios prejuicios en torno a la homosexualidad, los cuales impiden apreciar con objetividad a las personas con orientación sexual diversa.

Destacan que puede ser de mucha utilidad el informe presentado por la Diputada María Alejandra Barrales Magdaleno^[2], ante la Corte Suprema de Justicia de dicha Nación, con ocasión de la acción de inconstitucionalidad presentada por el Procurador General de la República, en la que atacaba la reforma legal a través de la cual la Asamblea dio vía libre a la celebración de matrimonios entre parejas del mismo sexo y la adopción de menores por parte de estas parejas, por los sólidos argumentos jurídicos que apoyan la causa emprendida por todas las parejas del mismo sexo y la información procedente de las ciencias sociales y humanas, que se encuentran estrechamente relacionada con el problema jurídico bajo estudio.

12. Universidad de Santander-UDES

La Directora del Semillero en Jurisprudencia y Activismo Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Santander -UDES-, intervino en el proceso de la referencia a fin de coadyuvar las pretensiones de la demanda sustentando su intervención en las siguientes razones:

En primer lugar, indicó que resulta limitada la interpretación del artículo 42 de la Constitución Política según la cual la familia es la constituida únicamente “por un hombre y una mujer” que voluntariamente contraen matrimonio, pues considera que no hay lugar a tal restricción, si se tiene en cuenta que la norma plantea varios elementos que permiten obtener el reconocimiento de la familia tales como: (i) el núcleo fundamental de la sociedad; (ii) como producto de vínculos naturales o jurídicos; (iii) como derivada de un contrato matrimonial o (iv) por la voluntad responsable para conformarla.

En ese orden de ideas, señaló que la familia encuentra solo uno de sus orígenes en el contrato de matrimonio, sin que ello implique que esta sea la única forma de constituirla, pues también puede surgir de la voluntad libre de la pareja de conformarla. Así mismo, advirtió que, en virtud del derecho al libre desarrollo de la personalidad, las personas pueden decidir si conforman su núcleo familiar a través de vínculos naturales o jurídicos.

Adicionalmente, manifestó que la interpretación restrictiva del artículo 42 constitucional es errónea bajo la aplicación del principio pro homine , pues, en virtud del mismo, cuando existen dos o más interpretaciones de una norma debe elegirse siempre aquella que sea más favorable a las garantías de las personas, de ahí que considere que la aplicación restrictiva de la norma resulta inconstitucional.

Por las razones expuestas concluye que les asiste razón a los demandantes al proponer los cargos contra las normas acusadas.

13. Universidad Autónoma de Colombia y Universidad de Medellín

La Directora del Grupo de Investigación Filantropía Iuris de la Universidad Autónoma de Colombia y el Grupo de Investigaciones en Teoría del Derecho de la Universidad de Medellín, intervinieron en el proceso de la referencia solicitando que se declare la inexequibilidad diferida de las normas demandadas y que se exhorte al Congreso de la República para que, en desarrollo del artículo 42 de la Constitución Política, expida la normativa que sea necesaria para que se ampare la unión de parejas del mismo sexo con el ánimo de constituir familia y se incorporen los mecanismos de protección para este tipo de uniones.

Explicaron que el eje central de la solicitud es proteger a las minorías como elemento fundamental para el fortalecimiento del sistema democrático y señalaron que la discusión que genera la norma demanda conduce a la realización de un debate más detenido y profundo, en atención a la importancia del tema, de tal manera que se pueda determinar si, en realidad, existe vulneración del derecho a la igualdad y, por lo tanto, la necesidad de declarar la inexequibilidad.

Advirtieron sobre la necesidad de identificar si la protección que se pretende por los demandantes está encaminada a obtener el reconocimiento de las parejas del mismo sexo a contraer matrimonio o sí, por el contrario, pretenden que se les atribuya el derecho a constituir una familia. Al respecto, las mencionadas entidades consideraron que lo que se pretende con las demandas de referencia es el reconocimiento del derecho de las parejas del mismo sexo a constituir familia.

Bajo ese análisis, concluyeron que la discusión en relación con el derecho de las parejas del mismo sexo a constituir familia no se debe desarrollar dentro del ámbito del principio de la igualdad, sino de conformidad con el deber político de las mayorías de respetar las diferencias. Manifiestan que el mismo reconocimiento de familia merece la pareja de ancianos que contraen matrimonio, como la madre o el padre cabeza de familia a cargo de sus hijos, como los abuelos que conviven con sus nietos o las parejas del mismo sexo, en la medida en que en cada una de estas situaciones exista un ánimo societario fundado en el deseo de convivir, auxiliarse y desarrollarse como personas.

Por tal razón, sostienen que se debe insistir en la necesidad de desmatrimonializar la discusión en relación a la unión de personas del mismo sexo con el objeto de constituir familia.

Así mismo, concluyeron que el legislador no prohíbe expresamente la constitución de la familia por medios diferentes al matrimonio y, a su vez, que esta institución no posee características que determinen un trato privilegiado con respecto a otras formas de fundación de la familia. No obstante, advierten que la discriminación tendría lugar si el legislador señalara expresamente que el único medio para conformar una familia es el matrimonio entre un hombre y una mujer o si otorgara privilegios injustificados en relación con otras formas de constitución de la familia.

Bajo ese contexto, señalan que la definición de matrimonio establecida en el artículo 113 discrimina a las personas del mismo sexo, porque no pueden constituir familia, por esa razón, consideran necesaria la modificación del artículo 42 de la Constitución Política.

Sostienen que la defensa de los derechos de esas parejas no se debe asumir a partir de una lectura del artículo 113 dirigida a demostrar la existencia de una omisión legislativa relativa, sino a través de acciones positivas del Estado encaminadas a reconocer el derecho a la diferencia de esas parejas, mediante la promoción de uniones que posean los mismos derechos y garantías existentes en el matrimonio, como la unión marital de hecho.

Consideran que, de conformidad con lo expuesto, el contrato matrimonial no es la institución que genera la desigualdad, sino la ausencia de una normativa que reconozca los derechos de las personas del mismo sexo a unirse con el objetivo de constituir familia.

Con fundamento en lo anterior, indicaron que el derecho a la igualdad no debe invocarse en la medida en que la unión con fines de procreación escapa a la voluntad del legislador, de la Corte Constitucional y de la misma pareja homosexual. Señalaron que los medios no serían adecuados en razón a que no facilitan la realización de un fin matrimonial como la procreación, a no ser que se admita que la procreación no es un fin esencial del matrimonio o que la procreación se pueda sustituir por la adopción, advierten que, si se afirma lo primero, será difícil refutar posiciones en contra por su fuerte carácter valorativo y, si se sostiene lo segundo, ya existe decisión de la Corte Constitucional en el sentido de que las parejas del mismo sexo no pueden adoptar.

En conclusión, sostuvieron que si el fin es el de proteger el derecho de las parejas del mismo sexo a conformar familia, los medios podrían ser a) la expedición de un acto legislativo que reforme el artículo 42 de la Constitución Política y un proyecto de ley ordinario que reforme el artículo 113 del Código Civil; b) una sentencia aditiva que modifique el enunciado jurídico del artículo 113 del Código Civil aceptando la adopción como medio para suplir la imposibilidad de procrear o simplemente reconocer que existen formas científicas de procreación como la reproducción asistida; c) analizar la posibilidad de otro medio de fundación de la familia que resuma los derechos y deberes del matrimonio como de la unión marital de hecho. Este medio motivaría una sentencia de inexequibilidad diferida en la que la Corte requiera al Congreso para que profiera la respectiva ley regulatoria.

14. Universidad de los Andes

La Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes rindió concepto sobre las normas acusadas en defensa de la declaratoria de inexequibilidad, lo anterior con base en dos argumentos:

- La expresión “de procrear” no es una expresión con fuerza normativa independiente dentro del ordenamiento jurídico colombiano, esto es, que no hay manera de sancionar o impedir un matrimonio entre personas que no quieran o no puedan procrear. En primer lugar, porque al no existir una causal de nulidad relacionada con la capacidad de reproducirse de las partes y ser taxativas las causales de nulidad del matrimonio, no puede impedirse a través de la oposición, ni anularse en juicio, un matrimonio entre personas que no quieren o no puedan procrear. En segundo lugar, porque no existe una causal de divorcio que pueda ser invocada para sancionar al cónyuge renuente a reproducirse.

- Dentro del ordenamiento colombiano la unión marital de hecho y el matrimonio son instituciones profundamente distintas, tanto en su origen como en su orientación, pero no en relación con la procreación, por lo tanto al excluir a las parejas del mismo sexo de la posibilidad de contraer matrimonio se le está dando un tratamiento distinto que no ha podido ser justificado. Dada la exclusión histórica de las personas con orientación sexual o identificación de género diversa y la persecución a la que se han visto sometidas, incluso recientemente, se hace procedente el escrutinio estricto de cualquier distinción legal que las afecte.

Así mismo, la Universidad de los Andes presentó a consideración de esta Corporación el amicus curiae elaborado por 22 profesores de derecho, documento del cual se extractan las siguientes reflexiones:

- Existe una tendencia histórica en el derecho nacional e internacional de los derechos humanos a considerar todas las diferencias en el trato, basadas en la orientación sexual, como “sospechosas”, al igual que aquellas basadas en la raza, religión o el sexo, en el sentido de que las presume discriminatorias, a menos que el Estado pueda establecer una justificación lo suficientemente solida y objetiva para ello.

- La tendencia histórica en sociedades democráticas ha evolucionado desde los tiempos en que se imponía la pena de muerte o de prisión a quienes realizaban actividades sexuales con personas del mismo sexo, a la legislación antidiscriminatoria que garantiza el acceso igualitario al empleo y otras oportunidades a personas lesbianas, gays, y bisexuales y, últimamente a la que propugna por el trato igualitario a las parejas del mismo sexo.

- Que, como conclusión justa y basada en principios de esta tendencia histórica hacia la igualdad plena ante la ley, siete tribunales supremos (de Canadá, Sudáfrica y Estados Unidos) han determinado, ante petición de parte, que la exclusión de parejas homosexuales de la posibilidad de contraer matrimonio civil constituye un caso de discriminación constitucional; la misma conclusión ha sido alcanzada por las legislaturas de Holanda, Bélgica, España, Canadá, Sudáfrica, Noruega y Suecia.

15. Universidad Externado de Colombia

La Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia puso a consideración de esta Corporación el fallo proferido por el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario No 13 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en el caso Canevaro, Martin y otro, de fecha 19 de marzo de 2010, mediante el cual se declararon inconstitucionales algunas normas del Código Civil argentino que limitaban la institución del matrimonio a parejas heterosexuales

De igual forma, expresó su respaldo a la solicitud de declaración de inconstitucionalidad de las normas demandadas, con base en los siguientes  criterios:

- La unión marital entre personas del mismo sexo conforma una familia, a la luz de la Constitución.

El artículo 42 de la Constitución establece que tanto las uniones heterosexuales como las homosexuales constituyen familia. En efecto, de conformidad con dicha disposición podrá conformarse familia por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.

A su juicio son varias las formas de constitución de familia: vínculos jurídicos, vínculos naturales y voluntad responsable de conformarla, ninguna de las cuales exige para su configuración que se trate de una pareja heterosexual. Así mismo, el enunciado constitucional “por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio”,que es otra forma de conformar una familia, no debe entenderse como negación de tal posibilidad para las parejas integradas por personas del mismo sexo. Es decir, dicha disposición no restringe el matrimonio a las uniones heterosexuales: tal es la única opción hermenéutica conforme con los principios constitucionales de dignidad humana, libre desarrollo de la personalidad, diversidad, pluralismo e igualdad, establecidos en la constitución.

- La Constitución Política no restringió el matrimonio a las uniones heterosexuales.

En concordancia con lo anterior, una vez establecido que las uniones homosexuales constituyen una opción de familia válida y respetable a la luz del ordenamiento constitucional vigente, necesariamente deberá extenderse a éstas la posibilidad de conformarla mediante la institución del matrimonio.

Por último, se resaltó que, a la luz del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la institución del matrimonio no está circunscrita a las uniones heterosexuales. En efecto, mediante el artículo 23.2 de dicho instrumento “se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello”.

De tal disposición se infiere que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio y a fundar una familia, sin que  sea menester que la pareja esté conformada por un hombre y una mujer, basta con el simple consentimiento de dos personas de contraer matrimonio, sean heterosexuales u homosexuales.

16. Universidad Nacional de Colombia

El Departamento de Sociología de la Universidad Nacional de Colombia manifestó estar a favor de la declaración de inexequibilidad de las normas demandadas, lo anterior al considerar que:

- El derecho y el orden jurídico constituyen una dimensión institucional, simbólica y normativa fundamental de las sociedades y mantienen una relación dinámica con la organización social.

- Las ciencias sociales, desde su surgimiento, se han encargado de “des-naturalizar” el mundo social, revelando los procesos históricos y sociales que están en la base de instituciones, valores y creencias considerados como evidentes e incuestionables. Estos habrían sido dotados de un carácter “natural”, entendiendo por este calificativo su inmutabilidad y su existencia independientemente de la historia, la sociedad y la cultura.

- La pareja y la familia son instituciones históricamente configuradas, variables cultural y socialmente, que cumplen funciones de cuidado y responden a distintos ideales de vida.

- La sociedad colombiana es dinámica, se transforma y diversifica en un contexto post-tradicional, de separación de la Iglesia y el Estado.

17. Universidad del Norte

La Facultad de Derecho de la Universidad del Norte, en su escrito de intervención, suscrito por la profesora Julia Sandra Bernal Crespo, manifestó su adhesión a las pretensiones de las demandas, lo anterior con fundamento en las siguientes consideraciones:

El matrimonio como cualquier otro contrato, es un acuerdo de voluntades de dos personas con un fin determinado. Cuando dos personas desean vivir juntos como pareja y, además, quieren someterse a los efectos jurídicos derivados de la celebración del mismo, la condición de homosexual no puede ser un impedimento para que la pareja no tenga la libertad para obligarse.

El que el artículo 113 del Código Civil contemple que el matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente, no excluye que no pueda ser entre dos personas del mismo sexo, pues si ello fuera así, se violaría el principio de igualdad, y la autonomía que tienen las personas capaces para contraer derechos y obligaciones libremente. Los fines del matrimonio civil de vivir juntos y auxiliarse mutuamente, bien sea en parejas heterosexuales u homosexuales son los mismos, por lo que no afectan los derechos de los terceros ni el orden público.

En cuanto al fin de procrear, el artículo 42 superior es claro en su inciso noveno cuando dice: “La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, lo que incluye la opción de no tener hijos y no la obligación de tenerlos”.

En la actualidad la institución jurídica del matrimonio tiene la carga de tener incorporado el “moralismo jurídico”, basado en la concepción de que la homosexualidad es una anormalidad, una enfermedad o una aberración. Sin embargo, la homosexualidad no ha sido catalogada como una enfermedad por la OMS, es simplemente una posibilidad de los individuos de nuestra especie.

Concluye afirmando que los homosexuales son personas titulares de derechos y obligaciones; dignos en su condición de seres humanos, iguales en derechos, que incluyen la posibilidad de formar pareja y de elegir libremente si quieren celebrar un contrato de matrimonio y someterse a sus efectos jurídicos.

18. Universidad del Atlántico

La Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Atlántico, fuera del término establecido para intervenir en el proceso de referencia, indicó que comparte la solicitud de declaración de inexequibilidad de las normas demandadas, por considerar que la familia colombiana debe ajustarse a los cánones de la modernidad y no a parámetros culturales del medioevo.

19. Grupo Femm

El Grupo Femm, a través de su representante y ciento un (101) mujeres miembros, expresó el apoyo a la solicitud de declaración de inconstitucionalidad de las normas demandadas, con fundamento en las siguientes consideraciones:

- Las personas que conforman parejas del mismo sexo son titulares de derechos al igual que las personas que conforman parejas heterosexuales.

- Se materializaría la naturaleza y lógica del Estado Social de Derecho, cuyo espíritu es proteger los derechos de todas y todos.

- El Estado colombiano debe prontamente otorgar y reconocer los derechos a las personas lesbianas, bisexuales, gays, trans y con identidades de género, no normativos.

- Se ampliaría el marco normativo de los derechos de las personas lesbianas, bisexuales, gays, trans y con identidades de género. El reconocimiento del derecho al matrimonio de las parejas del mismo sexo sería una conclusión coherente con el proceso de inclusión y respeto iniciado por la Corte Constitucional, que concretaría el respeto por las libertades individuales y colectivas.

- Habría concordancia en los avances sociales y jurídicos de organismos internacionales.

20. G. & M. de Colombia Abogados

Dos (2) representantes de G. & M. de Colombia Abogados intervinieron en el juicio de constitucionalidad, solicitando a la Corte la inexequibilidad de las normas demandadas, por las siguientes razones:

El matrimonio es un contrato civil solemne que no puede ser influido por ideas religiosas, puesto que es deber del Estado garantizar la materialización de los derechos de los ciudadanos y no truncarlos en razón de su orientación sexual.

No se puede negar la oportunidad de conformar familia a las parejas del mismo sexo, así como tampoco se puede limitar a un único tipo, como se concibe actualmente, ni condicionar el matrimonio a que se efectúe entre hombre y mujer, porque con ello se coarta la libertad de las personas que no lo deseen de esta manera.

En relación con que el objeto del matrimonio sea “procrear”, señalan que entonces las parejas de lesbianas sí podrían celebrar la unión matrimonial, ya que su anatomía se presta para ello y, en el entendido que la norma permite, no se exige que el acto de la procreación sea realizado entre los contratantes.

Finalmente, refieren que las normas acusadas privan de muchos derechos a las personas homosexuales, pues no pueden ostentar el estado civil de casados, y tampoco se les puede garantizar la protección de sus familias por parte del Estado.

21. Women´s Link Worldwide

Las apoderadas judiciales de la organización Women´s Link Worldwide, solicitan en su escrito dirigido a esta Corporación, la declaración de inconstitucionalidad de las normas acusadas, con fundamento en lo siguiente:

Los tratados internacionales reconocen el derecho al matrimonio entre parejas del mismo sexo y protegen la no discriminación por razón del sexo, incluyendo dentro de este la orientación sexual.

Advierten que la homosexualidad no es una enfermedad y que la orientación sexual y la identidad de género son partes constitutivas de la personalidad y en Colombia se promueve constitucionalmente su libre desarrollo.

Allegan un listado de los países en los cuales se ha reconocido el derecho al matrimonio civil entre personas del mismo sexo.

22. Corporación Prodiversia

El presidente de la Corporación Prodiversia, interviene solicitando que se declaren inexequibles las normas acusadas, con el argumento de que la sociedad colombiana ha presentado una serie de cambios y que, por lo mismo, requiere que su ordenamiento jurídico sea reajustado y mejorado con el fin de tratar las necesidades actuales de la ciudadanía y hacerlo más inclusivo y pluralista hacia las minorías sociales. Refiere que todos somos iguales y que, por tanto, somos acreedores de los mismos beneficios que otorga la ley.

23. Colombia Diversa

La Comunicadora Social de la organización Colombia Diversa, se pronunció sobre las demandas de inconstitucionalidad de la referencia, mediante escrito de intervención al que anexó un documento denominado: “Declaración pública por el respecto a la dignidad humana”, firmado por tres mil ochocientos sesenta y seis (3.866) ciudadanos que manifestaron su apoyo a la estrategia de movilización comunitaria por el derecho al matrimonio civil de las parejas del mismo sexo que promueve esa organización.

En el citado documento, los firmantes expresan su adhesión a las demandas de la referencia y, adicionalmente, efectúan las siguientes declaraciones:

- Las expresiones “un hombre y una mujer” y “de procrear” contenidas en un Código Civil expedido en el Siglo XIX, de una época y una sociedad remotas, no pueden seguir vigentes, porque niegan la realidad actual y provocan una profunda discriminación. Dichas expresiones contradicen el espíritu pluralista y democrático de la Constitución Política de 1991.

- La definición de procreación como función esencial de la pareja no solo niega cualquier posibilidad de protección a las parejas del mismo sexo, sino también a aquellas parejas heterosexuales que, por razones personales, biológicas, o de diferente orden, no pueden o no desean tener hijos.

- El matrimonio civil de las parejas homosexuales es un derecho amparado por la Constitución Política. Los derechos humanos tienen un carácter progresivo e integral, lo cual supone que no pueden ser interpretados y aplicados en el sentido de limitar su goce y ejercicio pleno.

- Las leyes no protegen a seres ideales, sino a quienes hacen parte de una realidad concreta. La diferencia no es un error, sino una condición humana que amerita protección por parte del Estado.

- La discusión acerca del matrimonio entre personas del mismo sexo no es de carácter religioso o moral, sino simplemente legal, pues lo que se pretende es extender los efectos de un contrato de naturaleza civil también a ese grupo de la sociedad, en condiciones de igualdad.

- La orientación sexual no puede ser un argumento para negar la posibilidad de adoptar niños o niñas. Muchas personas LGBT tienen hijos biológicos y otros han adoptado menores de edad, razón por la cual negarles ese derecho no impediría la constitución de esas familias.

24. La Asociación Internacional de Lesbianas, Gay, Bisexual, Trans e Intersexuales - ILGA LAC -

El Secretario Suplente de América Latina de ILGA LAC, argumenta que las sociedades democráticas son estructuras dinámicas, no se rigen por leyes naturales como las ciencias, la física, la química, sin embargo, a nombre de la ley natural se ha discriminado a las mujeres y a las minorías raciales.

La aprobación del derecho al matrimonio para parejas del mismo sexo no pone en peligro la reproducción de la especie, el hecho de reclamar leyes que protejan a sus familias es un derecho democrático.

El binomio matrimonio reproducción es falso, porque la descendencia se puede producir por fuera del matrimonio como en la adopción o en la inseminación artificial, además estas uniones entre parejas del mismo sexo no van a incidir en la dinámica de la explosión demográfica de nuestra sociedad, en la medida en que sólo representan entre un 5 y 10 % de ella. Concluyen señalando que la natalidad tiene orígenes relacionados con el desarrollo del sistema económico, productivo y con decisiones personales.

Frente a los argumentos antropológicos, morales, históricos y lingüísticos, que sostienen que el matrimonio históricamente ha estado formado por un hombre y una mujer, afirman que no están dispuestos a volver a abrir el debate sobre la homosexualidad, si es normal o no, dado que es solo un debate lleno de prejuicios y consideraciones morales que la ciencia moderna ha desmontado. Se trata de un debate artificial, irracional y, una vez es superado, la homosexualidad como la heterosexualidad forman parte de la naturaleza y la sexualidad humana.

Respecto de los argumentos jurídicos y legales en contra de estas uniones, manifiestan que la sociedad ha superado el concepto único de familia matrimonial y lo ha ampliado para ofrecer la protección jurídica a uniones de hecho, a familias monoparentales, reconstruidas.

El matrimonio civil no es más que la puerta de acceso a la plena y total igualdad, en derechos como la pensión de viudez, cobertura a la seguridad social, a la nacionalidad si la persona es extranjera, la tributación fiscal, la obtención de una herencia, primer familiar en el sistema sanitario o pedir juntos un préstamo para vivienda.

Las personas homosexuales, están dotadas de la dignidad inalienable que corresponde a cada ser humano. No es aceptable de modo alguno que se menosprecie, maltrate o discrimine, pues tienen los mismos derechos que el resto de la sociedad.

25. Observatorio de Discriminación Racial -ODR-

La ciudadana Camila Soto Mourraille, en calidad de investigadora de la ODR, y actuando en nombre propio, refiere la experiencia norteamericana de las prohibiciones de los matrimonios interraciales y la asemeja a la actual prohibición que las normas demandadas generan respecto a los matrimonios de parejas del mismo sexo.

Plantea que la experiencia norteamericana constituye un punto de referencia a partir del cual se evidencia el matrimonio como una institución sesgada por determinadas concepciones morales.

A su juicio, la raza constituyó un factor para diferenciar el tratamiento jurídico entre parejas de la misma raza de aquellas mezcladas o interraciales. El fundamento que justificaba esta medida yacía en una concepción contingente e histórica del matrimonio, esto es, privilegiando cierto tipo de relaciones: negros con negros y blancos con blancos. La institución del matrimonio se sesgaba a lo que la sociedad en su momento consideraba moral y vedaba lo que los blancos y los negros veían como lascivo e inmoral: el matrimonio interracial. Al analizar este caso frente al conflicto debatido encuentra que el matrimonio como institución jurídica se halla históricamente sesgado por lo que una parte de la sociedad, en su momento, considera moral y correcto, por oposición a lo inmoral y desviado, en este caso: el matrimonio entre parejas del mismo sexo.

Concluye que no se puede concebir el matrimonio a partir de una concepción sexualizada de la pareja, sino como la unión fundamentada en el amor, la confianza y el apoyo.

26. Asociación Colombiana de Juristas Católicos

Un (1) miembro de la asociación, interviene en defensa del artículo 113 del Código Civil, el inciso 1° del artículo 2° de la Ley 294 de 1996 y el inciso 1° del artículo 2 de la Ley 1361 de 2009.

Solicitó a la Corte que actúe como guardiana de la integridad y supremacía de la Constitución, la cual consagró, en su artículo 42, que la familia se funda por “la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio” y, en consecuencia, se abstenga de sustituir la Constitución modificando dicho artículo a través de una sentencia de exequibilidad modulada, para incluir otros supuestos que el constituyente primario quiso excluir, para tener en cuenta la unión heterosexual orientada a la procreación y educación de los hijos, frente a otras sociedades de afectos sexuales o no sexuales, como las homosexuales, de amistad, de hermandad, poligámicas, poliamorosas y otras tantas como la imaginación pueda concebir.

Sustenta tal posición en razones históricas y, al efecto, considera ilustrativo el trabajo realizado por los profesores Girgis, Georges y Anderson, titulado ‘Qué es el matrimonio’, publicado en la edición 34 del Harvard Journal of Law & Public Policy, el pasado mes de diciembre de 2010, del cual adjunta una copia en ingles.

Estima que este trabajo tiene el valor de enfrentar cada una de las objeciones que plantean los grupos de activismo homosexual, frente a la protección del matrimonio, tal como está concebido en nuestra legislación.

Además, deja en evidencia que aquellos que redefinen el matrimonio civil para eliminar la complementariedad sexual natural como elemento esencial de este tipo de unión, no pueden dar ninguna justificación razonada acerca de por qué el matrimonio debe ser:

- Una asociación sexual por contraste con otro tipo de asociaciones también caracterizadas por exclusividad frente a otras no sexuales, como las de amigos o hermanos adultos que conviven.

- Una unión exclusivamente entre dos personas, frente a asociaciones sexuales de tres y más personas, como las antiguas relaciones poligámicas.

- Una relación regulada legalmente, si es una relación privada más entre las muchísimas formas de afecto y amistad que no están reguladas (la amistad, el noviazgo, la hermandad, el tiazgo, el primazgo, el compadrazgo, etc.)

Finalmente, señala las consecuencias que se derivarían de la sustitución de la Constitución en relación con la exigencia de la complementariedad sexual como elemento esencial del matrimonio, así:

- La presión sobre el sistema educativo público y privado para descalificar y sancionar la enseñanza de la existencia de una naturaleza humana creada por Dios y cognoscible a través de la razón, por considerarse discriminatoria. Con todo ello la enseñanza ética y moral cristiana pasaría, de forma gradual, a ser considerada culpable de violación de los derechos humanos.

- No habría ninguna razón para oponerse al adoctrinamiento homosexual a los niños. Esto es, que sean educados específicamente para adoptar conductas homosexuales.

-La libertad de pensamiento, conciencia, cultos, cátedra y expresión, serían seriamente vulnerados, pues toda la filosofía clásica y la ética de las principales religiones monoteístas del mundo serían culpables de promover discursos de odio y discriminación. Con esto la persecución contra cristianos en occidente por cuenta de la nueva inquisición sería gradual, pero sin duda implacable.

Adjuntó un estudio sobre la experiencia del matrimonio homosexual y la adopción en otros países.

27. Comunidad de Cali

Trescientos noventa y cuatro (394) integrantes de la mencionada asociación solicitaron que se declare la inconstitucionalidad de la norma demandada.

En primer lugar, consideraron que la expresión “procrear”, contenida en el artículo 113 del Código Civil Colombiano, impone como requisito para acceder al matrimonio la posibilidad de engendrar, lo cual además de ser discriminatorio con las personas del mismo sexo, también lo es con aquellas que se encuentran imposibilitadas para ello.

Advierten que el término señalado vulnera los derechos a la autonomía reproductiva, a la intimidad personal, al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad.

Indican que la población LGTB solicita la protección del derecho a la igualdad en el campo del matrimonio civil, sin que ello implique una afectación del sacramento religioso. Sostiene que existe un vacío legal que marca una diferencia entre los derechos de las personas heterosexuales y las personas con orientación sexual y de género diferente, lo que contribuye a que a estos últimos no se les permita reclamar debidamente la protección de sus derechos fundamentales.

De esta manera, concluyeron que con la excusa de conservar el modelo tradicional de familia se les prohíbe a los demás la opción de conformarla, no obstante tener la voluntad responsable para constituirla.

28. Profamilia

La Representante de la Asociación Pro Bienestar de la Familia Colombiana, coadyuvó las pretensiones de la demanda bajo las siguientes consideraciones:

El concepto de familia es completamente diferente al del matrimonio y la existencia de la familia no está supeditada a la realización de un matrimonio, porque el matrimonio es una manera de legitimar el compromiso, no sólo en relación con la pareja, sino también en relación con las familias extensas y la sociedad en general.

De conformidad con las cifras indicadas por ENDS – Encuesta Nacional de Demografía y Salud -, desde 1990 se ha transformado la constitución de los hogares sin vínculo matrimonial o con él, volviéndose dinámica, sin que por ello deje de ser válido el matrimonio y de constituir una forma de agrupación familiar.

El matrimonio, además de ser un contrato civil, es un fenómeno social variable que cambia conforme a transformaciones culturales en el tiempo, las cuales terminan reflejadas en las normas y en la evolución que deviene del reconocimiento de los cambios, pues el modelo de familia tradicional heterosexual contemplado en la Carta Política no agota la amplitud de las formas de constitución de las familias y desconoce otras formas válidas existentes.

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