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Consejo de Estado unificó jurisprudencia en materia de incompatibilidades para aspirar a cargos de elección popular. Caso ONEIDA PINTO

Consejo de Estado unificó jurisprudencia en materia de incompatibilidades para aspirar a cargos de elección popular. Caso ONEIDA PINTO El f...

Sentencia Tutela T-691/12: DERECHO A LA NO DISCRIMINACIÓN, IGUALDAD, EDUCACIÓN, DEBIDO PROCESO Y DIGNIDAD DE ESTUDIANTE.

Sentencia T-691/12


Referencia: expediente T-2868287

Acción de tutela presentada por Heiler Yesid Ledezma Leudo contra la Universidad Distrital Francisco José de Caldas – Facultad Tecnológica.

Magistrada Ponente
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA


Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil doce (2012)


La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Adriana María Guillén Arango en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

En el proceso de revisión de los fallos proferidos, en primera instancia por el Juzgado 31 Civil Municipal de Bogotá y en segunda instancia por el Juzgado 21 Civil del Circuito de Bogotá, dentro del proceso de la acción de tutela instaurada por Heiler Yesid Ledezma Leudo en contra de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas.[1]

I. ANTECEDENTES

1. Hechos

Heiler Yesid Ledezma Leudo interpuso acción de tutela contra la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, por considerar que la entidad educativa no le había protegido adecuadamente ante el trato discriminatorio en razón a su etnia, por parte de unos de sus docentes (en especial, uno de ellos, tanto en el salón de clase como en el manejo de las notas). Para el accionante, la actuación de sus docentes y la institución comporta una violación de sus derechos a la igualdad (art. 13, CP) y a la educación, en especial de grupos étnicos protegidos (art. 68, CP) y, en general, un desconocimiento del carácter pluralista del Estado (arts. 1 y 5, CP). El accionante funda su solicitud de tutela con base en los siguientes hechos.

1.1. Heiler Yesid Ledezma Leudo, oriundo de Quibdó interpuso la presente acción de tutela a sus 27 años, en calidad de estudiante de Ingeniería de Telecomunicaciones. Considera que es un buen estudiante,[2] que ha tenido que enfrentar comportamientos discriminatorios y claramente racistas, los cuales han violado su derecho a la igualdad, a la dignidad y a su proceso educativo.

1.2. El accionante sostuvo que en la asignatura de Conmutación Digital, el Profesor Yaroslav José Chavarrio ­–con quien cursaba también la clase de medios de transmisión–, para explicar en clase una serie de conceptos técnicos, presentó un ejemplo lleno de estereotipos racistas. Relata lo ocurrido en la acción de tutela así,

“El día 24 de abril de 2010, me tocó ver clases de la asignatura Conmutación Digital, dictada esta por el Profesor Chavarrio; en el transcurrir de la clase el Docente en mención empezó a tocar el tema de cuantificación de la ocupación de un canal de comunicaciones (en este tema existe un coeficiente cuyo valor adimensional debe estar entre 0 y 1 como límite inferior y superior respectivamente, de tal modo que 0 significa que el canal nunca está ocupado y de igual forma 1 indica que éste siempre está ocupado).


(...)


3. En un estado social y democrático de derecho están proscritos los escenarios de discriminación  

Las reglas y principios que inspiran el estado social y democrático de derecho que es Colombia, excluyen los actos de discriminación en contra de cualquier persona. Son actuaciones contrarias al principio de dignidad humana y, por tanto, proscritas del orden constitucional vigente. Cuando tales actos conllevan una puesta en escena, ante un grupo de personas que hacen las veces de público, la discriminación implica afectaciones inmateriales a la dignidad que han de ser especialmente valoradas por el juez constitucional, de acuerdo con las reglas aplicables.   

Para exponer estas reglas constitucionales básicas, se dividirá el presente capítulo en cuatro partes. En primer lugar, la Sala hará referencia al derecho fundamental a no ser discriminado, del cual es titular toda persona, prestando especial atención a los actos que constituyen una discriminación estructural y a las consideraciones especiales que en materia probatoria supone la protección del goce efectivo de este derecho (sección 3.1.). En segundo lugar se evidenciará que si bien se trata de una jurisprudencia constitucional ampliamente reiterada, debe ser considerada teniendo en cuenta las condiciones especiales de cada caso; los actos discriminatorios son múltiples, diversos y de distinto tipo y con diferente impacto en los derechos. No obstante, como se indicará, existen casos en los que el trato que se acusa de discriminatorio encuentra sustento en criterios objetivos y razonables, no contrarios al orden constitucional En tales eventos, por supuesto, no se trata de discriminaciones ni de actos contrarios a la Carta Fundamental, sino tratos diferentes, legítimos en una sociedad abierta y democrática (sección 3.2.). En la tercera parte se hará relación a la protección que ha dado la jurisprudencia constitucional concretamente ante actos de discriminación racial, con base en las reglas y principios aplicables en el orden constitucional vigente (sección 3.3.). Finalmente, la Sala se referirá en cuarto lugar a un tipo de acto discriminatorio específico: los ‘escenarios de discriminación’. Caracterizará de forma general sus elementos centrales, para analizarlos en el caso de la referencia, de forma similar a como lo ha hecho la jurisprudencia constitucional en el pasado (sección 3.4.).    

3.1. Protección efectiva de los derechos de las personas frente a actos de discriminación; aspectos jurisprudenciales  

Con ocasión del presente caso, es importante para la Sala resaltar cuatro cuestiones sobre el derecho fundamental a no ser discriminado, a saber:  (i) hacer alusión a la manera como se usa la expresión actos discriminatorios en el ámbito constitucional;  (ii) el tipo de discriminaciones estructurales, y por lo mismo naturalizadas en la vida diaria y casi invisibles para la mayoría de la sociedad, y  (iii) las reglas básicas de prueba de actos discriminatorios que se funden en criterios sospechosos de ser usados tradicionalmente para excluir, marginar y denegar grupos de personas en la sociedad.   

3.1.1. Actos discriminatorios 

La jurisprudencia constitucional ha protegido amplía y generosamente a las personas frente a los distintos actos discriminatorios que son cometidos en la sociedad diariamente. Son muchos y variados los actos de discriminación a los que puede verse enfrentada una persona. Estos, pueden provenir de distinta clase de individuos o instituciones, tener diferentes grados de impacto, a la vez que pueden ocurrir en contextos y situaciones distintas. El juez constitucional debe ser sensible a cada una de esas dimensiones de análisis al momento de estudiar un caso, decidirlo (responder el problema jurídico) y resolverlo (tomar medidas para proteger y garantizar los derechos fundamentales, cuando sea del caso).

Aunque no es deber ni función del juez constitucional establecer definiciones a los conceptos jurídicos, si lo es hacer explícita la manera como los usa en los razonamientos que resuelven los casos que son sometidos a su consideración. En tal sentido, cabe señalar que la jurisprudencia constitucional, desde su inicio, ha indicado que un acto discriminatorio “[…] es la conducta, actitud o trato que pretende - consciente o inconscientemente - anular, dominar o ignorar a una persona o grupo de personas, con frecuencia apelando a preconcepciones o prejuicios sociales o personales, y que trae como resultado la violación de sus derechos fundamentales.”[44] 

Es de resaltar, a propósito del presente caso, que los actos de discriminación pueden ser de carácter consciente o inconsciente. Es decir, la persona que comete el acto puede tener intención o no de discriminar, incluso puede no darse cuenta que se trata de tal tipo de acto, ni antes ni después de cometido. Lo relevante del acto, desde la perspectiva de la protección del derecho a la igualdad y la no discriminación, por lo tanto, no es la existencia de un propósito de dañar o discriminar, es la existencia o no de un acto que afecte la dignidad humana, con base en razones fundadas en prejuicios, preconceptos, usualmente asociados a criterios sospechosos de discriminación como raza, sexo, origen familiar o nacional o religión, por ejemplo.

En el contexto de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación racial (1965) se ha de entender que la expresión ‘discriminación racial’ “[…] denotara toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o resultado anular o menoscabar y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social o cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública.” (artículo primero, numeral 1).[45] Teniendo en cuenta que esta disposición hace parte del bloque de constitucionalidad, en tanto hace parte de un tratado internacional de derechos humanos ratificado por Colombia, se constituye en un parámetro de análisis conceptual de lo que se ha de entender por acto discriminatorio bajo el orden constitucional vigente.[46]

3.1.2. Discriminaciones estructurales

La Corte Constitucional se preocupó desde un inicio por mostrar cómo discriminaciones estructurales –basadas en el género o la raza, por ejemplo– siguen inmersas en las culturas dominantes de los distintos pueblos, comunidades y grupos sociales que habitan Colombia. Patrones clasistas, sexistas o racistas, persisten en las estructuras jurídicas, sociales e institucionales, en ocasiones tan íntimamente vinculadas a las prácticas cotidianas, que simplemente se vuelven invisibles. Son discriminaciones estructurales que simplemente no se ven. En palabras de la Corte Constitucional, es “[…] un acto discriminatorio, el trato desigual e injustificado que, por lo común, se presenta en el lenguaje de las normas o en las prácticas institucionales o sociales, de forma generalizada, hasta confundirse con la institucionalidad misma, o con el modo de vida de la comunidad, siendo contrario a los valores constitucionales de la dignidad humana y la igualdad, por imponer una carga, no exigible jurídica ni moralmente, a la persona.[47]

Para la jurisprudencia constitucional, la ‘normalización’ o la ‘naturalización’ de un acto que es discriminatorio a la luz del orden jurídico establecido a partir de la Constitución Política de 1991, no justifica actos discriminatorios. Una autoridad ni siquiera puede ampararse de cometer un acto discriminatorio en el cumplimiento literal de una ley formal –expedida por el Congreso de la República–. Ha dicho al respecto la jurisprudencia:

“El acto de discriminación no sólo se concreta en el trato desigual e injustificado que la ley hace de personas situadas en igualdad de condiciones. También se manifiesta en la aplicación de la misma por las autoridades administrativas cuando, pese a la irrazonabilidad de la diferenciación, se escudan bajo el manto de la legalidad para consumar la violación del derecho a la igualdad.”[48]

Por supuesto, si un poder social no puede fundarse en una norma legal, formal, para justificar un acto discriminatorio, menos aún, puede justificarse este tipo de acto en la mera aplicación de una regla o convención social, así sea de carácter lingüístico. La dignidad de las personas no está en discusión en un estado social y democrático de derecho. Las tradiciones de discriminación no son un bien cultural a preservar, son reglas de dominación y opresión que se han de superar.

3.1.3. Pruebas de actos discriminatorios

Uno de los retos más complejos que plantea la protección frente a actos de discriminación, es su prueba. La jurisprudencia ha resaltado, también desde su inicio, que una de las principales garantías en los casos en los que se produce un acto de discriminación, consiste precisamente en que se invierta la carga de la prueba, en especial cuando se trata de personas que alegan haber sido sometidas a tal trato, con base en una categoría sospechosa de discriminación o cuando se trata de personas en situación de sujeción o indefensión. Al respecto, ha señalado la Corte,

“Los actos discriminatorios suelen ser de difícil prueba. De ahí que sea apropiado que la carga de probar la inexistencia de discriminación recaiga en cabeza de la autoridad que expide o aplica una disposición jurídica, no así en quien alega la violación de su derecho a la igualdad, especialmente cuando la clasificación que se hace de una persona es sospechosa por tener relación con los elementos expresamente señalados como discriminatorios a la luz del derecho constitucional.”[49]

Hechos los anteriores comentarios acerca del uso de la noción de actos discriminatorios en el ámbito constitucional, y en especial cuando tales actos son estructurales, o versan sobre criterios sospechosos y la carga de su prueba se invierte como manera de protección, pasa la Sala a caracterizar en términos generales la jurisprudencia al respecto.

3.2. La jurisprudencia constitucional en materia de actos discriminatorios es reiterada, amplia, constante y pacífica

Los jueces de tutela de Colombia, desde 1991, e incluso antes, han protegido a las personas de los actos discriminatorios a los cuales son sometidas día a día, en la cotidianidad. La jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional desde su inicio (en sentencias como la T-098 de 1994), ha sido reiterada en múltiples ocasiones.[50] Es una jurisprudencia que se ha tenido que ocupar de variedad de casos, acaecidos en diversidad de contextos fácticos. Ha sido constante, se ha mantenido en un mismo sentido y dirección. Y ha sido unánime en la mayoría de los casos, han sido pocas las disidencias al interior de las diferentes Salas de Revisión, y usualmente, cuando han tenido lugar, han versado sobre aspectos puntuales y concretos del caso, y no respecto a los postulados y presupuestos básicos de la jurisprudencia constitucional en materia de actos discriminatorios.  

3.2.1. Los actos discriminatorios pueden ser de diversos tipos y clases

La Corte Constitucional ha señalado multiplicidad de actos que ha considerado discriminatorios a lo largo de  su jurisprudencia. Por ejemplo:  (1) no pagar las mesadas pensionales a algunos trabajadores, mientras que a otros, en igual o en mejores condiciones, si se les pagan;[51]  (2) no permitir la sustitución pensional a algunas familias, en razón a no haber sido conformadas mediante matrimonio;[52] cambiar las condiciones de accesibilidad con que se permitía a personas con discapacidad, acceder a un escenario deportivo;[53] (3) dejar de contratar a la mejor candidata a un cargo de ingeniera, según un concurso realizado, por considerar que debería ser un hombre el que ocupara el puesto;[54]  (4) no dar beneficios en materia de protección al derecho a la salud, a las parejas de las mujeres, mientras que a las de los hombres sí;[55] (5) despedir a un trabajador y establecer que las labores realizadas, de limpieza, sólo pueden ser realizadas por una mujer;[56]  (6) dejar de suministrar medicamentos a una persona con VIH, cuando tales medicamentos sí se suministran a otros pacientes en iguales condiciones;[57]  (7) despedir del trabajo a un mujer en estado de embarazo, desconociendo la protección reforzada de su derecho a la estabilidad laboral;[58]  (8) el que las instituciones de salud no contemplen tratamientos diferenciales y específicos para ciertas discapacidades;[59]  (9) impedir el ingreso de alguien a la Policía Nacional porque su padre tuvo antecedentes penales;[60]  (10) impedir el uso del ascensor a las personas en razón a ser empleados o trabajadores del servicio doméstico en una copropiedad;[61]  (11) no conceder permiso especial a ciertos discapacitados, durante las horas de restricción vehicular en una ciudad;[62]  (12) impedir que personas con tatuajes puedan acceder a cargos de vigilancia al interior de un instituto penitenciario o carcelario;[63] (13) excluir a las personas enfermas de VIH privadas de la libertad de algunas actividades, como las de estudio y trabajo, en razón a creer erróneamente que se evita el contagio con tales restricciones;[64]  (14) impedir a una mujer trans, a pesar de sus capacidades y buenas habilidades, trabajar en una obra de construcción;[65]  (15) no dar adecuada protección a los derechos de acceso a la justicia sin cargas irrazonables y desproporcionadas a las personas de talla baja;[66] (16) obligar a una persona que es adventista del séptimo día, a estudiar y presentar exámenes durante elsabath;[67] (17) no dar las mismas garantías a todas las personas privadas de la libertad para practicar su religión o su culto, con independencia a cuáles sean sus creencias;[68] (18) impedir a una mujer desempeñarse en un cargo tradicionalmente ocupado por hombres (vigilante), sin que existan criterios objetivos y razonables que justifiquen tal decisión;[69] (19) conceder estímulos estatales a los deportistas campeones en juego olímpicos, pero no para los deportistas campeones en juegos paralímpicos;[70]  (20) impedir el ingreso de una persona trans a un establecimiento abierto al público.[71]       

Corresponde al juez de tutela, por tanto, considerar las condiciones específicas del acto acusado de ser contrario al principio de igualdad y establecer si el trato diferente (o igual) que se cuestiona es en efecto una discriminación. 

3.2.2. Los actos razonables y proporcionados constitucionalmente no son actos discriminatorios; no sólo se explican sino que se justifican

3.2.2.1. La jurisprudencia constitucional de manera reiterada, desde su inicio, ha considerado que los criterios de razonabilidad y proporcionalidad son los parámetros para evaluar la constitucionalidad de un trato diferente, o igual cuando ha de ser diferente. Los tratos irrazonables o desproporcionados constitucionalmente en tales términos, son pues, actos discriminatorios.[72]  Con base en tales criterios, la jurisprudencia ha encontrado razonables constitucionalmente, tratos diferentes entre estudiantes de instituciones educativas. Por ejemplo, ha sostenido que no se discrimina a un estudiante cuando se modifica, justificadamente, la manera como se elegían los beneficiados de un programa de acceso a la Universidad.[73] No se discrimina a un grupo de mujeres al no haber elegido a ninguna para trabajar, y sólo haber elegido hombres, cuando no hay evidencia alguna de discriminación y la decisión se tomó con base en criterios objetivos relacionados con el cargo.[74]

El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial se ha pronunciado en el mismo sentido indicando que los tratos diferentes (o iguales, cuando se reclama un trato diferente) no son un acto discriminatorio cuando son medios que buscan objetivos y propósitos legítimos a la luz de la propia Convención y la carta internacional de derechos humanos.[75]

3.2.2.2. Es preciso hacer una distinción entre un trato diferente que se encuentra justificado de forma objetiva y razonable en la Constitución, y un trato diferente que tan sólo puede ser ‘explicado’.

Retomando la clásica distinción entre ‘explicar’ y ‘justificar’,[76] la jurisprudencia constitucional ha indicado que el hecho de que un acto discriminatorio se pueda explicar no implica que se pueda justificar. Concretamente, a propósito de la discriminación en contra de la mujer ha indicado que “[…] a la luz de la histórica discriminación a la que ha sido sometida la mujer, en multiplicidad de campos y actividades de la vida social, el acto discriminatorio en contra de la accionante y de su esposo, era explicable, más no justificable”.[77] Poder dar razones acerca de por qué se realizó un acto, no implica, necesariamente, que tales razones sean válidas a la luz del marco axiológico que impone la Constitución.

En otras palabras, no toda razón que se pueda ofrecer para dar sustento a un trato diferente entre iguales, es válida constitucionalmente. Poder explicar el uso de una expresión racista (por ejemplo, porque se trata de una expresión de uso generalizado y frecuente en la sociedad), no implica que se esté justificando su uso. Para ello se requeriría dar argumentos constitucionales que indicarán porqué no es irrazonable o desproporcionado usarla en un contexto pedagógico. Por qué el uso de una expresión de ese estilo, en las circunstancias específicas de que se trate, no desconoce la dignidad humana, el principio de igualdad o el derecho a no ser discriminado. 

A continuación, pasa la Sala a hacer referencia a la jurisprudencia constitucional que ha protegido a las personas de actos discriminatorios por razones de ‘raza’, bien porque se impone un trato diferente a personas igualmente dignas en la misma situación, o bien porque se impone el mismo trato a personas afro descendientes, de comunidades colombianas o negras o raizales, a pesar de tener derecho a recibir un trato deferente, como acto de justicia y reparación a sus derechos, por su situación de exclusión y marginación.  

3.3. Jurisprudencia constitucional sobre protección actos discriminatorios basados en raza y estereotipos racistas

La jurisprudencia constitucional, considerando la especial protección que tienen las personas afrodescendientes en Colombia a la luz del orden constitucional vigente, ha condenado y protegido a las personas frente a actos de discriminación, fundados en prejuicios y estereotipos de raza. En este sentido puede entenderse el racismo como un tipo de acto de discriminación.[78]

3.3.1. Protección de la población afro colombiana, negra o raizal

3.3.1.1. Recientemente, a propósito de la población afrodescendiente que se encuentra en situación de desplazamiento (Auto 005 de 2009), la Corte se refirió a los fundamentos constitucionales de la especial protección de sus derechos, en los siguientes términos,

“[…] distintos artículos constitucionales enfatizan en el amparo reforzado del que deben gozar no sólo las personas afrodescendientes como individuos, sino las comunidades a las que pertenecen. Es decir, que de acuerdo con la Constitución, hay una protección especial tanto individual, como colectiva, en relación con los afrodescendientes.  ||  Por un lado, del artículo 1° y 7° se deriva el reconocimiento y protección de la identidad e integridad cultural y social de estas comunidades. En el artículo 1° se hace énfasis en el carácter pluralista del Estado colombiano, y en el artículo 7° se dice expresamente que ‘el Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana.’  Por el otro, en virtud de los artículos 13 y 70 Superiores se  reconoce el derecho a la igualdad y a la no discriminación de la que deben gozar las comunidades afrodescendientes y sus miembros. Puntualmente, el artículo 13 establece que: ‘Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica’, y obliga al Estado a promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, así como a adoptar  ‘medidas en favor de grupos discriminados o marginados’.  El artículo 70, por su parte, reconoce que ‘la cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento de la nacionalidad’, y obliga al Estado colombiano a ‘reconocer la igualdad y dignidad de todas las que conviven en el país’.

Ahora bien, la Constitución hace referencia explícita a las comunidades afrodescendientes, en el artículo 55 transitorio. En dicha disposición se ordena al Congreso, expedir ‘una ley que les reconozca a las comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, el derecho a la propiedad colectiva sobre las áreas que habrá de demarcar la misma ley (…)’ y que establezca ‘mecanismos para la protección de la identidad cultural y los derechos de estas comunidades, y para el fomento de su desarrollo económico y social.’  Precisa este artículo, en el parágrafo 1°, que lo dispuesto ‘podrá aplicarse a otras zonas del país que presenten similares condiciones, por el mismo procedimiento y previos estudio y concepto favorable de la comisión especial aquí prevista’.”[79]

3.3.1.2. En esa misma providencia, la Corte Constitucional hizo referencia a las obligaciones internacionales de protección para la población afrodescendiente en los siguientes términos,

“En relación con las obligaciones internacionales aplicables, se encuentran tratados generales, como  (i) la Declaración Universal de los Derechos Humanos que enfatiza en que ‘toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color (…) origen nacional o social’ (Art. 2), y ‘todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación’ (Art. 7); (ii) el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, que entre otras disposiciones, establece que ‘en los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma. (Art. 26) [80] y   (iii) la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que reitera la obligación de los Estados Partes de comprometerse ‘a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color (…), origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social’ (Ar. 1.) y el derecho de toda persona, ‘sin discriminación, a igual protección de la ley’ (Art. 24).

De igual forma, dentro instrumentos internacionales aplicables, merece ser resaltado el Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales, que hace parte del bloque de constitucionalidad. Dicho Convenio establece una serie de garantías y derechos de los pueblos indígenas y tribales, al igual que distintas obligaciones de los Estados para asegurarlos. Entre otras, consagra que ‘la conciencia de su identidad tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio; (Art.1)’; instituye la obligación de los gobiernos de‘asumir la responsabilidad de desarrollar, con la  participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad’, tomando medidas que: ‘a) que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás miembros de la población; b) que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones; c) que ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las diferencias socioeconómicas (…)’ (Art. 2).

De conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, las obligaciones internacionales adquiridas por Colombia en virtud del Convenio 169 de la OIT deben interpretarse en consonancia con lo dispuesto en los artículos 6 y 7 del mismo, los cuales ‘enfatizan en la necesidad de que, para la aplicación de las disposiciones del Convenio, se asegure la participación de las comunidades, se establezcan mecanismos adecuados de consulta, se adelanten procesos de cooperación y se respete, en todo caso, el derecho de estos pueblos a [] decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural’.[81]

[…].[82]
En síntesis, conforme a los instrumentos internacionales reseñados es claro que el Estado tiene unos compromisos y deberes especiales frente a las comunidades afro colombianas, que lo obligan no sólo a evitar eventuales discriminaciones, sino también a desarrollar acciones tendientes a garantizar que éstas comunidades y los individuos que las componen puedan gozar de todos los derechos constitucionales, individuales y colectivos, en igualdad de condiciones.”[83]

Como resaltó la Corte Constitucional en aquella oportunidad, los actos de discriminación por razones de raza se incrementan y se tornan más perjudiciales aún si, además, se mezclan con discriminaciones por razones de género. En tal sentido se ha pronunciado el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial.[84] 

3.3.1.3. La jurisprudencia constitucional, ha aplicado los parámetros constitucionales señalados. Por ejemplo:

(i) Ha considerado que es un acto discriminatorio impedir el ingreso de personas a establecimientos públicos como bares, discotecas o restaurantes, con base en el color de la piel, llegando incluso a establecer condenas en abstracto. En la sentencia T-1090 de 2005 la Corte decidió que “[…] la conducta desplegada por los establecimientos comerciales ‘La Carbonera LTDA’ y ‘QKA-YITO’ es contraria al principio de no discriminación.  En consecuencia, la Corte coincide con la decisión tomada por la segunda instancia, en donde se encontró vulnerado el derecho a la igualdad, y por tanto, procederá a confirmarla parcialmente teniendo en cuenta que los actos de las discotecas mencionadas también vulneran los derechos al libre desarrollo de la personalidad, la dignidad humana y la honra de Johana Luz Acosta Romero.[85] La Corte valoró especialmente el sufrimiento producido, en especial, por tratarse de la celebración de navidad. Dijo al respecto,

“Tanto en la tutela como en las pruebas se demostró que, agregado a la imposibilidad de celebrar la navidad, el rechazo intransigente del que fue objeto Jhoana Luz, le produjeron tristeza, dolor y vergüenza frente a las personas que estaban presentes en ese momento.  Al respecto, se consigna en la solicitud de tutela: ‘Estas palabras nos ofendieron e hirieron, haciéndonos llorar porque consideramos que como personas tenemos iguales derechos a los demás y no debemos ser discriminadas por nuestro color de piel’.”[86]

Esta decisión fue reiterada posteriormente por la Corte Constitucional, con ocasión de hechos similares en el mismo establecimiento comercial.[87]

(ii) La jurisprudencia constitucional ha resaltado el hecho de que la población afrocolombiana no tiene un solo color de piel. Si bien se habla de ‘comunidades negras’ o de personas de ‘raza negra’ –aunque, para algunas personas, quizá es una manera impropia de hablar en términos científicos y académicos–, la Constitución es pluriétnica y multicultural.[88] En sentido literal, la Constitución no es ‘multirracial’ o ‘plurirracial’; por el contrario, considera sospechoso de discriminación usar el criterio ‘raza’ para clasificar a las personas o para derivar de éste, consecuencias jurídicas.[89] La Constitución de 1991 estableció un estado social y democrático de derecho, conformado por una pluralidad de etnias y una multiplicidad de culturas.

La jurisprudencia constitucional ha considerado que es un acto discriminatorio dejar de nombrar un representante de las comunidades negras en la junta territorial de educación de un determinado lugar, de acuerdo con las reglas aplicables para su conformación, cuando la presencia de la comunidad es notoria y evidente, y ha solicitado que tal persona, representante de sus intereses, sea nombrada.[90]  En el mismo sentido, en la sentencia T-375 de 2006, se sostuvo que una persona no es afrodescendiente por el color de su piel o por tener un carné o un documento que la identifique como tal. Una persona es afrodescendiente, porque esa es su tradición y su cultura; porque pertenece a la etnia. Por eso, en aquella oportunidad se tuteló el derecho a acceder a la universidad a una mujer, en calidad de afrodescendiente, luego de que una institución de educación superior la hubiese rechazado porque, a su parecer, su fisonomía no era la típica de una persona considerada afrodescendiente y porque tampoco contaba con una certificación de su comunidad. Dijo la Corte en aquella oportunidad,

“[…] se comprueba que la actora obtuvo el puntaje más alto entre todos los presentados; en cuanto al puntaje, siendo el tope máximo 220, como se deduce de la respuesta dada al derecho de petición presentado por la Organización, 98, puntaje obtenido por Nellys Marina, es más del 30% exigido (66); en efecto, sobrepasó el puntaje en 32 puntos.

A pesar de reunirse todos los requisitos, so pretexto de su fisonomía, a la actora no se le asignó ningún cupo en la facultad de medicina. La razón empleada es discriminatoria y, por tanto, contraria al artículo 13 constitucional.

[…] Si bien para el segundo semestre de 2005 la actora no se presentó formalmente a la Universidad en la calidad de miembro de la comunidad afro, de esto no se puede deducir su no pertenencia a la comunidad ni que el deseo de presentarse en calidad de tal haya desaparecido.

En primer lugar, la Sala considera que si bien el certificado puede ser un requisito para concursar, tal certificación no es constitutiva sino declarativa de la calidad de afrocolombiana de la actora. Así las cosas, la calidad con la cual inicialmente se presentó ni se adquiere por la presentación del certificado ni se pierde por no haber tramitado en la segunda oportunidad la admisión a la universidad como afrocolombiana.”[91]   

Esta posición jurisprudencial ha sido reiterada en ocasiones posteriores, indicando, por ejemplo, que no se puede presuponer que las personas afrocolombianas sólo residen en ciertas partes de la República, cuando esta población “[…] históricamente ha padecido [una] diáspora, como consecuencia de la marginación, expoliación y persecución de que ha sido víctima.”[92] Para la Corte, una institución no puede desconocer la “[…] autoconciencia manifestada por [una persona] accionante respecto de su pertenencia a la comunidad afrocolombiana.[93]  Por ello, la jurisprudencia ha precisado que:

“[…] la definición de los miembros de las comunidades afrodescendientes, no puede fundarse exclusivamente en criterios tales como el ‘color’ de la piel, o la ubicación de los miembros en un lugar específico del territorio, sino en  ‘(i) un elemento ‘objetivo’, a saber, la existencia de rasgos culturales y sociales compartidos por los miembros del grupo, que les diferencien de los demás sectores sociales, y  (ii) un elemento subjetivo’, esto es, la existencia de una identidad grupal que lleve a los individuos a asumirse como miembros de la colectividad en cuestión.’[94] ”[95]

Como lo dijo el profesor Juan de Dios Mosquera Mosquera en un reciente encuentro de justicia constitucional, la comunidad afrodescendiente tiene múltiples colores; “variados, hermosos y diferentes colores”.[96]

         (iii) Finalmente, valga señalar que la jurisprudencia constitucional también ha protegido especialmente a las comunidades afrocolombianas de los impactos que ha generado el conflicto armado.[97] Incluso ha hecho valer medidas de protección para estas comunidades adoptadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que han sido desconocidas y omitidas por el Estado Colombiano.[98] También ha intervenido para asegurar el cumplimiento de obligaciones de garantía y protección especial para estas comunidades, como lo que se refiere a la titulación colectiva de sus tierras.[99]

3.3.2. Estereotipos racistas

Los estereotipos y prejuicios que afectan derechos fundamentales han sido una de las principales preocupaciones de la justicia constitucional. La conciencia de que se trata de formas de exclusión y marginación casi invisibles para la mayoría de los miembros de la sociedad, que suelen pasar inadvertidas para la mirada ‘común’, ‘normal’ o ‘estandarizada’, ha llevado al juez constitucional a mostrar y evidenciar tales prejuicios y estereotipos.

3.3.2.1. La expresión estereotipo suele usarse para hacer referencia a ‘una idea aceptada comúnmente por un grupo o sociedad con carácter inmutable’,[100] una forma de ser las cosas que se toma por supuesta, como algo dado. Suele hablarse en este sentido, que estereotipar es fijar un gesto, una frase, una fórmula artística o una forma de ver y entender las cosas, por ejemplo, mediante su repetición frecuente.[101]En consecuencia, asignar estereotipos es algo típicamente humano. Es propio de seres de la especie humana. El asunto adquiere relevancia constitucional, cuando los estereotipos sirven para excluir y marginar a ciertas personas, para invisibilizarlas. Como dicen dos académicas que se han ocupado de la discriminación de la mujer, y en especial, de los ataques a la igualdad por medido de estereotipos, al respecto,

“Asignar estereotipos hace parte de la naturaleza humana. Es la forma en que categorizamos a las personas, con frecuencia inconscientemente, en grupo o tipos particulares, en parte para simplificar el mundo que nos rodea. Es el proceso de atribuirle a un individuo, características o roles únicamente en razón de su aparente membrecía a un grupo particular. La asignación de estereotipos produce generalizaciones o preconcepciones concernientes a los atributos, características o roles de quienes son miembros de un grupo social particular, lo que significa que se hace innecesario considerar las habilidades, necesidades, deseos y circunstancias individuales de cada miembro.”[102] 

De forma similar a como ocurre con el género, la idea de ‘raza’ es fuente de estereotipos perjudiciales que marginan y excluyen. Ideas de cómo son las cosas, que imponen cargas injustas y desproporcionadas a ciertas personas.[103]

3.3.2.2. El derecho a no ser discriminado por razones de raza mediante estereotipos y prejuicios, especialmente en ámbitos como la educación, está garantizado en instrumentos internacionales aplicables en Colombia. En tal sentido, el artículo 7° de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación  racial (1965) establece que “[los] Estados partes se comprometen a tomar medidas inmediatas y eficaces, especialmente en las esferas de la enseñanza, la educación, la cultura y la información, para combatir los prejuicios que conduzcan a la discriminación racial y para promover la comprensión, la tolerancia y la amistad entre las naciones y los diversos grupos raciales o étnicos […].”

El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial ha insistido en el derecho a que se tomen medidas orientadas a erradicar los prejuicios y los estereotipos raciales que afectan los derechos fundamentales de las personas en una sociedad democrática. A propósito de la protección de personas para que no sean discriminadas en razón a su ascendencia o a su linaje, el Comité resaltó los derechos concretos y específicos que la eliminación de toda discriminación racial implica en el ámbito de la educación. Se refiere, entre otros, al derecho a un acceso efectivo al sistema educativo,  (ii) a que junto a la sociedad se logre una educación para la no discriminación y  (iii) a superar los prejuicios y los estereotipos de los textos educativos. Respecto a este último derecho dijo el Comité,

“Estudiar todos los casos en que en el idioma utilizado en los libros de texto se dé cabida a imágenes, referencias, nombres u opiniones estereotipadas u ofensivas respecto de las comunidades cuya condición se basa en consideraciones de ascendencia y reemplazarlos por imágenes, referencias, nombres y opiniones que transmitan el mensaje de la dignidad inherente a todos los seres humanos y de su igualdad en el disfrute de los derechos humanos.”[104]

El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial ha resaltado que la lucha contra los estereotipos y prejuicios sociales fundados en la raza no puede ser descuidada o dejada de lado, ni siquiera por proteger la seguridad ciudadana o para luchar contra el terrorismo.[105] A propósito de la protección de las personas no ciudadanas, el Comité destacó la importancia de combatir la discriminación en el ámbito del lenguaje; ‘combatir toda tendencia a atacar, estigmatizar, estereotipar o caracterizar sobre la base de la raza’.[106]

3.3.2.3. La jurisprudencia constitucional, por ejemplo, ha controvertido los prejuicios y estereotipos al proteger la igualdad de la mujer en materia del régimen de pensiones. No sólo se protegió a la mujer frente al estereotipo de ser necesariamente dependiente, también se protegió al hombre frente al prejuicio de considerarlo menos o inferior por ser dependiente de una mujer.[107] Concretamente, ha estimado que los prejuicios y estereotipos raciales se preservan y mantienen cuando, por ejemplo, se impide el ingreso de personas consideradas de ‘raza negra’ a un establecimiento público, como ocurrió en la sentencia T-1090 de 2005.[108] En aquella oportunidad, la Corte Constitucional retomó las consideraciones que el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial había hecho a Colombia en 1999, en los siguientes términos,

“Dentro del mismo derrotero, de las observaciones finales que para Colombia efectuó el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial en el año 1999[109], es necesario transcribir lo siguiente:

3. El Comité acoge con satisfacción, en particular, la sinceridad con que el Estado parte reconoce que las comunidades afrocolombiana e indígena siguen siendo víctimas de discriminación racial sistemática, lo cual ha dado lugar a que esas comunidades sean objeto de marginación, pobreza y vulnerabilidad a la violencia.

(...)

17. Se expresa también preocupación por la información que los medios de difusión proporcionan sobre las comunidades minoritarias, incluida la constante popularidad de los programas de televisión en que se promueven estereotipos basados en la raza o el origen étnico. El Comité señala que esos estereotipos contribuyen a reforzar el ciclo de violencia y marginación que ya ha tenido graves repercusiones en los derechos de las comunidades históricamente desfavorecidas de Colombia”.

Agregado a lo anterior, es importante tener en cuenta el documento “Tercer informe sobre la situación de los derechos humanos en Colombia[110] en el que se consignan los espacios que abarcan las formas o estrategias de segregación en Colombia, de la siguiente manera:

En el curso de su visita a Colombia, en diciembre de 1997, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (la "Comisión", la "CIDH" o la "Comisión Interamericana") recibió numerosos testimonios que revelan la discriminación activa y pasiva del Estado y de los particulares. Es importante señalar que las denuncias formuladas por ciudadanos colombianos negros y corroboradas por varios estudios sociológicos realizados en los últimos años hacen referencia a una discriminación sistemática, oficial y no oficial. Con respecto a esta última, los estereotipos ofensivos que utilizan los medios, las artes y la cultura popular tienden a perpetuar una actitud negativa hacia los negros y estas opiniones, con frecuencia inconscientes, se reflejan comúnmente en la política pública, cuando el Gobierno, a los distintos niveles, distribuye los limitados recursos del Estado” (subrayado fuera de texto original).

6.3.3.  Pues bien, tal y como lo anota el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, las autoridades del país, en diferentes escenarios, han aceptado la situación marginalidad y segregación que afrontan los afrocolombianos, lo que ha dado pie a que tímidamente se efectúen programas especiales destinados a satisfacer parte de sus necesidades[111]. ”[112]

3.3.2.4. El 28 de agosto de 2009, se presentaron las Observaciones finales del Comité para la Eliminación de la Discriminación racial, con ocasión de los informes periódicos 10° a 14° de Colombia, presentados en un solo documento. Luego de celebrar que el Estado reanudara el diálogo con el Comité (aunque lamentando la tardanza del Estado en la presentación de los informes[113]) y de celebrar el nuevo orden constitucional vigente que impera y se desarrolla en la República,[114] resaltó que Colombia “[…] reconoce la persistencia de la discriminación racial y sus causas históricas que han provocado la marginación, pobreza y vulnerabilidad de los afrocolombianos […].”[115]Además, añade lo siguiente,

“18. El Comité expresa su preocupación por el hecho de que, a pesar de las políticas públicas nacionales relativas a las medidas especiales, en la práctica los afrocolombianos y los pueblos indígenas siguen teniendo grandes dificultades para disfrutar de sus derechos y siendo víctimas de una discriminación racial de facto y de marginación, y particularmente vulnerables a la violaciones de los derechos humanos. También preocupan al Comité las causas estructurales que perpetúan la discriminación y la exclusión del acceso a los derechos socioeconómicos y al desarrollo, incluso en las esferas del empleo, la vivienda y la educación. En particular, preocupa al Comité que las políticas relativas a las medidas especiales no vayan acompañadas de asignaciones de recursos suficientes, incluso en los ámbitos departamental y municipal, y que su aplicación no se supervise eficazmente.”

Cabe resaltar que el Comité expresó “[26. …] su preocupación por las denuncias de casos de discriminación en el acceso de los miembros de los grupos étnicos a los lugares abiertos al público en general.”[116]

3.3.2.5. Uno de los efectos más nefastos de los estereotipos racistas consiste en la posibilidad de mantener ‘grilletes simbólicos’ preservar lo que se ha llamado ‘esclavitud mental’. Es la posibilidad de que una persona dirija el ataque racista contra sí mismo o contra su propio grupo. Este fenómeno, denominado ‘endoracismo’ en la academia, ha sido referido en los siguientes términos por el antropólogo afrochocoano Rafael Pereachalá así,

“A fuerza de escucharlos, de borrarnos la historia, de impedir nuestro acceso a la educación, de escuchar dichas ideas en la educación formal informal, en la cotidianidad, terminamos por internalizar dichos preconceptos que nos degradan como personas humanas. Nos han conducido al autodesprecio, a no reconocer nuestros valores en tanto que colectivos humanos […] Quedamos homogenizados, representando el mal, la fealdad, todo lo no deseable […] La colonización de nosotros hizo un Frankenstein, donde finalmente hemos quedado como una caricatura de los ‘amos’. Subsisten en nosotros dos personalidades, la ancestral en lucha con el reflejo deformado del ‘otro’. Este es nuestro principal enemigo, no ser nosotros mismos, sino querer ser el ‘otro’.”[117]

Vistos los elementos centrales de la noción de actos de discriminación y presentada de forma general la jurisprudencia constitucional relevante para analizar el caso bajo estudio, pasa la Sala a la tercera parte del presente capítulo, en la cual considerará una forma específica y concreta de acto discriminatorio, a saber: aquel que implica un escenario de discriminación.

3.4. Escenario de discriminación

No todos los actos de discriminación son iguales. Existen sensibles diferencias entre unos y otros. Pueden variar en función del tipo de persona que es discriminada (por ejemplo, que se trate de un sujeto de especial protección constitucional o no), o de la persona que ejerce el acto discriminatorio (por ejemplo, que sea una autoridad pública o privada). Pueden variar en el grado de afectación de los derechos vulnerados (por ejemplo, que sea grande, mediana o insignificante), así como en función del tipo de derechos vulnerados (por ejemplo, que sean de libertad, sociales, colectivos). Muchas de estas clasificaciones pueden tener una importancia especialmente teórica y dogmática, y, de hecho, son objeto de desarrollo por parte de los académicos del derecho. Sin embargo, tener en cuenta muchas de estas características es imprescindible para que el juez de tutela pueda dimensionar cuál es el impacto real que un determinado acto, acusado de discriminatorio, pudo haber tenido sobre los derechos fundamentales de una persona.

En el presente caso, es importante resaltar uno de los aspectos centrales del acto de discriminación del cual Heiler Yesid Ledezma Leudo, sostiene, fue objeto: a saber, que fue puesto en un escenario de discriminación. Ya en el pasado la jurisprudencia ha tenido que enfrentar casos concretos en los que el análisis judicial no se puede limitar a un acto concreto y específico, sino que debe incluir el contexto en el cual se produce. [118] Los actos de discriminación, por supuesto, no son el único caso en el que la jurisprudencia ha tenido que considerar y ponderar el contexto en que una violación a los derechos se puede presentar.[119]

3.4.1. Un escenario de discriminación es un acto discriminatorio que supone una puesta en escena, una escenificación. Por escena, suele entenderse el sitio o la parte, usualmente de un teatro, en el que se lleva a cabo un espectáculo teatral; el lugar de la acción teatral que está a la vista de un público, de un conjunto de personas que son espectadores.[120]Con la expresión ‘puesta en escena’ se suele resaltar el hecho de que lo que ocurre en el acto teatral, cinematográfico o artístico, por ejemplo, es decisión del director. Es decir, de la persona encargada de llevar a ‘escena’ un determinado acto (el director, el realizador o la persona designada para ello), es quien tiene la voz cantante. Esto no descarta, por supuesto, la posibilidad de que otras personas, incluso los espectadores, participen espontáneamente en la puesta en escena y la alteren y modifiquen. No obstante, todos esos actos subsiguientes, incluso ajenos al director o realizador, no serían posibles si éste no hubiese decidido, en primer lugar, haber hecho una puesta en escena.

La Sala no entra en esta ocasión a analizar aquellos contextos de discriminación en los que no existe un grupo de personas que hagan las veces de espectadores, que pueden ser igual o más graves que ciertos escenarios de discriminación.

3.4.2. Para esta Sala, un acto discriminatorio conlleva una ‘puesta en escena’ cuando los hechos se desarrollan en un escenario frente a un público. Es decir, cuando la persona que comete el acto discriminatorio en contra de otra u otras personas, lo hace en un lugar concreto, en el cual se encuentra otra u otras personas que son espectadores de lo ocurrido. El acto, por supuesto, puede ocurrir en un escenario abierto al público en general, de forma amplia, o puede tratarse de un público limitado, en un ámbito privado, que puede ser más o menos restringido. Este tipo de discriminaciones tiene características propias y especiales a la cuales se hará mención.  No obstante, antes de hacer mención a algunas de ellas, debe la Sala precisar que este caso no se ocupa de establecer definiciones con autoridad. Esa no es su función en un estado social y democrático de derecho. Por ello, no entra a precisar todos y cada uno de los aspectos propios del concepto ‘escenario de discriminación’ como, por ejemplo, lo que se refiere a escenarios de discriminación virtuales, como puede ocurrir en el contexto de redes sociales en red, con videos, mensajes u otro tipo formas de comunicación. Eso no es asunto de la presente decisión judicial.  

3.4.3. Un escenario de discriminación supone una interacción con otras personas, aquellas que hacen las veces de público. Supone una situación en la cual la persona que está siendo discriminada está expuesta a las miradas de los demás. Se siente observada, juzgada, analizada. Esto puede implicar, por una parte, afectación en la persona, la cual se puede sentir intimidada, reducida o sometida a sensaciones similares por esta exposición social. Pero por otra parte, puede implicar un reto un ataque de tal dimensión que lleve a la persona discriminada a reaccionar de una forma tal que la ira o la ceguera emocional, lo empujen a cometer actos que en otras circunstancias no habría realizado, como insultar o golpear físicamente a alguien. Esto contrasta con otros actos de discriminación en los cuales no existe una puesta en escena. En tales situaciones, por ejemplo, el dilema de una persona puede ser si revela o no un determinado acto de discriminación del cual fue víctima, precisamente porque no fue cometido ante público alguno. Qué tipo de interacción se da entre las personas protagonistas del acto discriminatorio y el público que lo presencia es una cuestión que el juez también ha de considerar y valorar. En especial, el juez deberá tener en cuenta de qué manera acentúan los sentimientos de humillación, de vergüenza o deshonra en una persona, las condiciones específica en que se ponga en escena el acto discriminatorio.

3.4.4. Existen algunos aspectos mínimos que debe tener en cuenta el juez constitucional para analizar y valorar el impacto en los derechos fundamentales y en la dignidad de una persona, que pueda tener un determinado escenario de discriminación.

         (i) En primer lugar, se ha de tener en cuenta cuál es la relación de poder que existe entre la persona discriminada y la persona discriminadora. En caso de que exista una relación de sujeción y dependencia, el victimario podrá coaccionar y someter a la persona a una presión y una afectación mayor. Esta situación de coacción podrá existir, independientemente de cuál sea la intención de la persona que discrimina. El hecho de que quien comete el acto de discriminación no tenga la intención de afectar los derechos fundamentales de una persona, no implica que la coacción que conlleva el poder que se tiene, no amplifique y magnifique la situación de afectación de los derechos a la igualdad y a la no discriminación de quien es afectado. Personas como un juez, un policía, un profesor o un superior jerárquico, ejercen poderes y formas de control sobre otras personas, que deben estar sometidos a las reglas, los principios y los valores del orden constitucional vigente.

         (ii) También se ha de tener en cuenta la relación entre la persona discriminada, la que discrimina y aquellas que hacen las veces de público. En ciertos escenarios de discriminación, las relaciones pueden ser ocasionales y esporádicas. Esto ocurre cuando el encuentro con ese público que presencia la discriminación ocurre tan sólo en una ocasión, cuando aquellas personas están allí casi por coincidencia. Una situación de tal tipo se da, por ejemplo, cuando una persona insulta a otra usando expresiones racistas con el objeto de humillarla en una fila de cine o para tomar un avión en un aeropuerto.  Pero la relación también puede ser continua y permanente, como ocurre por ejemplo en un equipo de fútbol que está entrenando o en un salón de clase, de un grupo que está atendiendo un curso de seis meses, un año, o tiempo similar. La interacción con un grupo que se mantiene y continúa en el tiempo puede ser un factor que impacte en mayor grado los derechos de una persona que ha sido discriminada. En tales situaciones, por ejemplo, puede ser irrazonable constitucionalmente obligar a una persona a permanecer asistiendo a eventos ante el público que estuvo presente en el escenario de discriminación. Son pues, determinantes los criterios de continuidad y permanencia de la persona discriminada dentro del grupo que asistió al escenario de discriminación para poder valorar el grado y la dimensión de afectación a los derechos.

         (iii) Se ha de tener en cuenta cuál es el espacio en el cuál sucede el escenario de discriminación. El juez de tutela ha de valorar, por ejemplo, si se trata de un escenario que es institucionalizado o no, que está reglado o no. Hay espacios cerrados, privados, restringidos a un grupo de espectadores específicos, a la vez que existen espacios públicos más o menos limitados o espacios públicos totalmente abiertos a cualquier persona. Hay espacios que se encuentran altamente reglados, en los cuales las personas están sometidas a cierto tipo de restricciones o controles legítimos, el salón de clase, por ejemplo, es un típico espacio reglado en el cual los estudiantes están sometidos a reglas de disciplina. No pueden decidir libremente cómo y cuándo recorrerlo. Existen amplias restricciones en tal sentido, y, por tanto, un movimiento que desconozca reglas como las de ‘esperar la señal de salida’ o la de tener autorización verbal expresa del profesor previa para poder abandonar el salón, pueden ser interpretadas como irrespeto a la autoridad.

Como se dijo, un escenario de discriminación puede llevar aparejados sentimientos de vergüenza, humillación o deshonra. En las condiciones de espacios reglados y sometidos a control, la posibilidad de ejercer el derecho a no permanecer en un escenario de discriminación puede ser más costosa, y llevar a la persona a someterse a un trato indigno.

         (iv) El juez de tutela debe valorar la duración de la puesta en escena. Cuánto tiempo se expuso a la persona discriminada al irrespeto en público de su dignidad. En tal sentido, una mayor duración del evento que supuso la puesta en escena de un acto discriminatorio conlleva en principio, una mayor afectación de los derechos de la persona. El tiempo de duración del acto tendrá impacto importante en el dilema de salida al que se le somete a quien se discrimina, como se resaltará posteriormente.

3.4.5. Los escenarios de discriminación suelen someter a las víctimas a varios dilemas y complejas decisiones.

3.4.5.1. El primero es el dilema de la salida. ¿Debe la persona quedarse o salirse del escenario de discriminación? Las personas son sometidas a una situación en la cual pueden quedarse en el escenario de discriminación y tomar una determinada actitud. Pero también pueden salirse. Abandonar el escenario de discriminación y no someterse más a la afectación de sus derechos a la igualdad, a no ser discriminados y, ante todo, a la dignidad.  Dependiendo de qué tipo de escenario de discriminación se trate, según los criterios anteriormente señalados, el impacto sobre los derechos fundamentales será diferente. Nada más, a manera de ejemplo, se puede pensar en un insulto en contra de una persona en medio de una competencia deportiva. Casos de ese estilo, habrán de ser valorados y analizados cuando sean sometidos a conocimiento de los jueces.

3.4.5.2. En caso de que la persona decida salir, enfrenta un segundo dilema ¿cómo salir del escenario de discriminación? La víctima de un escenario de discriminación se sentirá irremediablemente juzgada y valorada por las personas que hacen las veces de público. Su manera de salir podrá determinar, por ejemplo, si el estereotipo al que se le enfrentó, si ese fue el caso, realmente se confirma o no. El temor al rechazo, porque se apoye el acto discriminatorio, o enfrentar un acto de matoneo adicional, puede implicar una exposición mayor o sentimientos de humillación, deshorna o vergüenza más intensos a los que ya se hayan sufrido.  

3.4.5.3. En caso de que la persona decida no salir del escenario de discriminación, enfrenta también un segundo dilema. En este caso la cuestión es: ¿cómo reaccionar, cómo actuar dentro del escenario de discriminación? En este caso, nuevamente la persona será juzgada y valorada por las personas que hacen las veces de público por aquello que haga o deje de hacer.  La víctima se sentiría enfrentada a demostrar si su manera de actuar frente a la discriminación confirma el estereotipo al que se le enfrentó, si ese fue el caso.

3.4.5.4. Cabe indicar que los dilemas a los que se somete a las personas que son víctimas de un escenario de discriminación, se pueden extender a aquellas personas que hacen las veces de público. Salirse o no. En caso de decidir que sí, cómo hacerlo, y en el caso de decidir que no, ¿qué hacer, como actuar, o dejar de hacerlo, dentro del escenario? Por supuesto, el público que atiende a la discriminación también puede dejar de ser expectante y convertirse, o bien en defensor de quien fue afectado o bien en cómplice del acto discriminatorio.

3.4.5.5. Como se indicó anteriormente, un acto de discriminación no tiene que ser voluntario. Esto es, no es necesario que una persona tenga la intención o el deseo de marginar o de excluir a una persona para que, en efecto, esté discriminando a alguien. Como se anotó, la intención de un funcionario público puede ser la de cumplir literalmente un mandato legal y no la de discriminar a una persona, sin embargo, el efecto puede ser, en la práctica, el de excluir y marginar a una persona en razón a su raza, al sexo, a la religión, o a algún otro criterio que no se funde en motivos objetivos y razonables. La intención de discriminar o no, es especialmente relevante para la adscripción de responsabilidades jurídicas a la persona que haya discriminado, pero no para determinar si existió o no un escenario de discriminación. Si la persona tuvo que enfrentar sentimientos de humillación, deshorna o vergüenza intensos.

3.4.5.6. Por último, cabría indicar que el juez de tutela también deberá considerar qué ocurrió después del escenario de discriminación. ¿Se hizo algo al respecto, para reparar los perjuicios cometidos? ¿El escenario de rectificación o de reconciliación tuvo características similares a las que tuvo el escenario de discriminación (en cuanto a espacio, duración, presencia de espectadores, tiempo en que ocurre, entre otros)? La manera de reparar el escenario de discriminación puede suponer, al menos, un escenario de rectificación o de reconciliación. Como todo acto de discriminación, la ausencia de reparación o de corrección puede implicar nuevas discriminaciones o violaciones a los derechos como la dignidad, la intimidad o el buen nombre. Los sentimientos de deshonra, vergüenza o humillación que inicialmente se hayan podido vivir, se pueden incrementar de manera significativa ante la falta de justicia.

3.5. Conclusión

Como se dijo previamente, las reglas y principios que inspiran un estado social y democrático de derecho como Colombia, excluyen los actos de discriminación en contra de cualquier persona. Son actuaciones contrarias al principio de dignidad humana y, por tanto, proscritas del orden constitucional vigente. Cuando tales actos conllevan una puesta en escena, ante un grupo de personas que hacen las veces de público, la discriminación implica afectaciones inmateriales a la dignidad que han de ser especialmente valoradas por el juez constitucional, de acuerdo con las reglas aplicables.  

4. La libertad de cátedra es un derecho fundamental en un estado democrático, social y de derecho

La actuación que el accionante acusa de discriminatoria ocurrió en un salón de clase y la llevó a cabo un profesor universitario. En tal medida, el análisis que haga el juez constitucional de lo ocurrido debe ser cuidadoso y respetuoso de la autonomía, libertad e independencia de las personas que atienden a la clase, las que la imparten, así como las instituciones en que tengan lugar. La libertad, autonomía e independencia de los docentes y las instituciones educativas son uno de los valores más preciados en una democracia respetuosa de la libertad y de la dignidad humana. Esto es especialmente cierto cuando se habla de clases universitarias, que suelen desarrollarse entre personas adultas, libres, autónomas e igualmente dignas. De tal suerte que cualquier intervención judicial o administrativa en un aula de clase, en especial la de una institución de educación superior, debe ser cuidadosa y respetuosa de las libertades y autonomías protegidas constitucionalmente como derechos, presentes en los escenarios educativos. 

4.1. La libertad de cátedra, un derecho complejo

El derecho a la libertad de cátedra, al igual que la libertad de información, la libertad de prensa, la libertad de fundar partidos políticos o la libertad de empresa, es un derecho complejo que no sólo sirve al individuo que la ejerce. Las libertades de información y de prensa sirven también a los espectadores. Las personas que son receptoras de la información se benefician de hacer parte de una sociedad democrática en la que los comunicadores se expresan con plena libertad. La libertad de fundar partidos políticos es funcional también para las personas que, en calidad de electores, deciden ejercer sus derechos políticos y votar por dicha colectividad. La libertad de empresa cumple la función de materializar a los consumidores el acceso a bienes y servicios de calidad, indispensables para asegurar un mínimo vital en dignidad. De manera similar, la libertad de cátedra es un derecho complejo que en una democracia no sólo sirve a su titular, la persona docente. La libertad de cátedra es un derecho que en democracia sirve al conocimiento. Una sociedad democrática tiene la certeza de que los estudiantes, en especial, y el público en general, tendrán un acceso al conocimiento más adecuado, correcto, amplio y útil, entre otras características, si el mismo es transmitido en condiciones de libertad.

En otras palabras, el derecho a la libertad de cátedra es un derecho que ejerce una persona dedicada a la docencia, pero es también necesario para asegurar el derecho a la educación de toda persona, niños y niñas, así como adultos; asegurar que accedan al mejor, más completo y más adecuado conocimiento posible.  El desarrollo armónico e integral de todo menor, por ejemplo, depende de la posibilidad de que los docentes puedan llevar adelante sus clases en libertad. Un profesor tiene la libertad de enseñar a sus estudiantes cómo leer. Puede elegir las metodologías y las estrategias que a bien tenga para lograr tales fines. No obstante, no le es dado dejar de lado totalmente el propósito de enseñar a leer a sus estudiantes. Un profesor no puede invocar su libertad de cátedra para defender una metodología de estudio que considera que no es útil para que los estudiantes alcancen los objetivos que él mismo definió para su clase. Tal actitud sería completamente irrazonable constitucionalmente, en especial, por ejemplo, si de tal clase depende la capacidad de alfabetización de un grupo de niñas y niños en situación de marginalidad, con limitado acceso al sistema educativo.

4.2. Los límites a la libertad de cátedra se justifican en la necesaria o adecuada protección de otros derechos constitucionales fundamentales

La interrelación e interdependencia de los derechos fundamentales implica que éstos no son absolutos. Sus límites se justifican, como ocurre con la libertad de cátedra, en la necesaria o adecuada protección de otros derechos constitucionales fundamentales. Un derecho complejo y del cual depende el goce efectivo de otras garantías constitucionales como la libertad de cátedra, supone en su ejercicio un sinnúmero de tensiones.

4.2.1. La jurisprudencia ha indicado, por ejemplo, que un profesor no puede alterar completamente la estructura horaria de una asignatura, dentro de un determinado programa, de acuerdo con sus estudiantes.[121] La Sala ha indicado desde 1992 que “[…] en todo establecimiento debe existir una autoridad y que, en cuanto ésta se ejerza dentro de los límites impuestos por la Constitución, la ley y sus reglamentos, la necesidad de acatar sus dictados por quienes de ella dependen es previa al desarrollo mismo de la actividad propiamente académica que le atañe.  Así, la institución […] no podía permitir que, a sus espaldas, un acuerdo entre alumnos y profesores desvertebrara el programa general de clases, so pretexto de la libertad de cátedra.”[122] La Sala resaltó en aquella oportunidad que el derecho de libertad de cátedra no se ocupa de manera nuclear y prioritaria, de proteger el derecho del docente a determinar algunos aspectos formales menores de ciertas sesiones de clase. Para la Sala el derecho a la libertad de cátedra afectan a cuestiones de contenido y forma definitivas para la transmisión del conocimiento. El carácter instrumental de esta libertad fue resaltada en los siguientes términos,

“El ejercicio de la libertad de cátedra no puede ser recortado en sus alcances restringiéndola a la simple adopción de decisiones sobre aspectos puramente formales, tal como sucede en el presente caso, cuando el peticionario la invoca como argumento para pactar con sus compañeros y con el docente el cambio de las condiciones normales de calendario y horario establecidas por la institución para desarrollar el curso. 

Semejante visión de la libertad de cátedra la desfigura, ya que desconoce el sentido que el Constituyente ha dado a tan preciosa garantía, de la cual hace parte además  del elemento instrumental o procedimental (evaluación, metodología, disciplina, organización), entre otros, el aspecto material, relativo a la libre transmisión, discusión y contradicción de ideas y conceptos.  Ello implica la facultad que tienen tanto el docente como el alumno para referirse a los temas sometidos a estudio en completa independencia frente a imposiciones o condicionamientos de ideología o de doctrina.”

4.2.2. La libertad de cátedra no es un derecho que pretenda minar la organización institucional o la coordinación entre los profesores, los docentes y el cuerpo administrativo. Tales condiciones mínimas razonables de interacción pueden ser límites razonables a tal libertad, así como el deber de calidad en la fundamentación de los contenidos y actividades presentadas a los estudiantes. Dijo la Corte al respecto,

[…] la libertad de cátedra, que tampoco es absoluta, requiere al mismo tiempo responsabilidad en cuanto a los conceptos que se transmiten y se debaten, por lo cual exige del docente constante fundamentación de sus afirmaciones y la seria evaluación sobre oportunidad, pertinencia y contenido de los temas tratados, atendiendo a los factores de lugar y circunstancias y al nivel cultural y académico en el cual se halla el estudiante.[123]

4.3. La libertad de cátedra y su relación con la libertad de expresión

La libertad de cátedra y la libertad de expresión son derechos fundamentales diferentes y distinguibles entre sí. Por ejemplo, mientras que la libertad de cátedra supone relaciones entre personas en condiciones de jerarquía y autoridad, la libertad de expresión no supone relaciones interpersonales necesariamente. Sin embargo, pese a su diferencia, se trata de dos libertades que, por su puesto, sí son comparables en algunos aspectos. De alguna forma, podría considerarse incluso que la libertad de cátedra es una forma específica de libertad de expresión.

4.3.1. En tal medida, es importante resaltar que para la jurisprudencia constitucional que la libertad de expresión es un derecho que ha de ser comprendido de la forma más amplia posible. En principio, toda restricción a la libertad de expresión debe presumirse inconstitucional y ser sometida a un estricto control de constitucionalidad. En la sentencia T-391 de 2007 la Corte Constitucional se refirió ampliamente sobre la cuestión.[124]

“La importancia trascendental de la libertad de expresión dentro del orden constitucional colombiano tiene cuatro consecuencias principales: (a) una presunción de cobertura de toda expresión por el ámbito de protección de esta libertad fundamental, (b) una sospecha de inconstitucionalidad respecto de cualquier limitación o regulación estatal de su ejercicio, (c) una presunción de primacía de la libertad de expresión respecto de los demás derechos fundamentales con los que pueda entrar en conflicto, y (d) una presunción de violación del artículo 20 Superior por todo acto que constituya censura. Ello, sin perjuicio de la protección de los derechos de los niños, que están sujetos a un nivel reforzado de amparo constitucional y deben, a la luz del interés superior de los menores, armonizarse con el ejercicio de la libertad de expresión.

De la trascendencia de la libertad de expresión en el orden jurídico colombiano también se derivan ciertos requisitos especiales que han de cumplir las autoridades que pretenden establecer limitaciones o regulaciones sobre su ejercicio, a saber: tres cargas constitucionales que se deben satisfacer en forma estricta –la carga definitoria, la carga argumentativa y la carga probatoria-, respecto del cumplimiento de cada una de las siguientes condiciones constitucionales de la limitación o regulación a adoptar: (1) estar prevista de manera precisa y taxativa por la ley, (2) perseguir el logro de ciertas finalidades imperiosas definidas de manera concreta y específica en atención a las circunstancias del caso, (3) ser necesariapara el logro de dichas finalidades, (4) ser posterior y no previa a la expresión, (5) no constituir censura en ninguna de sus formas, lo cual incluye el requisito de guardar neutralidad frente al contenido de la expresión que se limita, y (6) no incidir de manera excesiva en el ejercicio de este derecho fundamental, es decir, ser proporcionada. El cumplimiento celoso de estos requisitos, que está sujeto a un escrutinio estricto por parte del juez constitucional, es condición indispensable de la legitimidad constitucional de cualquier limitación a la libertad de expresión, la cual, en su ausencia, habrá de tenerse como una violación del artículo 20 Superior.”[125]  

4.3.2. Sin embargo, tal noción amplia y generosa de la libertad de expresión no riñe necesariamente ni es incompatible con la protección, por ejemplo, a la igualdad y a no ser discriminado. La Corte advirtió que existen ciertos casos en los cuales la ‘derrotabilidad del discurso’, esto es, demostrar su inconstitucionalidad, no es tan difícil. Por el contrario, son casos en que se presume la discriminación. En otras palabras, la obligación de protección de otros derechos fundamentales implica que, en ciertas ocasiones, la presunción de inconstitucionalidad se invierte y queda en cabeza de quien lo expresó en ejercicio de su libertad. Dijo al respecto la Corte,

“Existen ciertos modos de expresión respecto de los cuales la presunción de cobertura por la libertad constitucional ha sido derrotada, en virtud de un consenso internacional plasmado en tratados internacionales vinculantes para Colombia – a saber, la propaganda de la guerra, la apología del odio, la violencia y el delito, la pornografía infantil, y la instigación pública y directa al genocidio. Todas las demás formas de expresión humana que no han sido objeto de tal consenso internacional quedan amparadas, en principio, por las cuatro presunciones derivadas del artículo 20 de la Constitución. En consecuencia, la libertad de expresión protege tanto los mensajes socialmente convencionales, como los que son inocuos o merecedores de indiferencia, y también los que son diversos, inusuales o alternativos – lo cual incluye expresiones chocantes, impactantes, que perturban, se consideran indecentes, inapropiadas, escandalosas, inconvenientes, incómodas, excéntricas, vergonzosas o contrarias a las creencias y posturas mayoritarias.”[126]

4.3.3. En el mismo sentido se ha pronunciado el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial en el ámbito internacional. Ha dicho al respecto,

“En opinión del Comité, la prohibición de la difusión de todas las ideas basadas en la superioridad o el odio racial es compatible con el derecho a la libertad de opinión y de expresión. Este derecho está reconocido en el artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y aparece evocado en el inciso viii) del apartado d) del artículo 5 de la Convención Internacional para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial. En el propio artículo se hace observar su pertinencia respecto del artículo 4. El ejercicio por los ciudadanos de este derecho lleva consigo especiales deberes y responsabilidades, especificados en el párrafo 2 del artículo 29 de la Declaración Universal, entre los que reviste especial importancia la obligación de no difundir ideas racistas. El Comité desea, además, señalar a la atención de los Estados Partes el artículo 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, según el cual estará prohibida por la ley toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia.”[127]

4.4. La libertad de cátedra y la autonomía universitaria

La autonomía universitaria es un derecho constitucional que está estrechamente vinculado con la libertad de cátedra, con su propio ámbito de aplicación. Puede estar en tensión con la libertad que reclama un docente para organizar su clase. Pero puede también ocurrir lo contrario. Puede ser que un docente encuentre en la autonomía universitaria un respaldo al ejercicio de su libertad de cátedra.

4.4.1. Han sido varias las ocasiones en las que en el pasado la jurisprudencia de tutela se ha ocupado de trazar los límites a los derechos que entran en tensión con la autonomía universitaria en el contexto de casos concretos y específicos.  De hecho, ya en 1999 la jurisprudencia constitucional había podido acuñar una serie de sub reglas constitucionales, construidas poco a poco, caso a caso. En un caso en el cual se valoró la autonomía universitaria para establecer tratos distintos entre estudiantes, a propósito de la inscripción de matrículas extraordinarias, la Corte retomó la jurisprudencia que hasta el momento se había construido a lo largo de varias decisiones estudiadas por distintas Salas de Revisión, en diferentes momentos.[128] En tal ocasión se refirió a ese derecho así,

Naturaleza, contenido y límites de la autonomía universitaria

El artículo 69 de la Constitución de 1991 reconoce en forma expresa la autonomía de los centros de educación superior, como una garantía institucional que busca preservar la libertad académica y el pluralismo ideológico, en los cuales se fundamenta nuestro Estado Social de Derecho (C.P. art. 1º). Por consiguiente, esta facultad o atributo colectivo de la institución es independiente pero inescindible de derechos subjetivos, que en ocasiones la complementan y en otras la limitan. Así pues, la autonomía universitaria se relaciona íntimamente con las libertades de cátedra, enseñanza, aprendizaje e investigación (C.P. art. 27), con los derechos a la educación (C.P. art. 67), al libre desarrollo de la personalidad (C.P. 16) y a escoger libremente profesión u oficio (C.P. art. 26); lo cual explica porque en algunas circunstancias puede ser vista como una garantía y en otras como un ‘derecho limitado y complejo’.[129] 

En este contexto, puede definirse la autonomía universitaria como la capacidad de autoregulación filosófica y de autodeterminación administrativa de la persona jurídica que presta el servicio público de educación superior. En efecto, la jurisprudencia constitucional ha señalado que ‘la autonomía universitaria es un principio pedagógico universal que permite que cada institución tenga su propia ley estatutaria, y que se rija conforme a ella, de manera que proclame su singularidad en el entorno’.[130]  Por consiguiente, podemos deducir dos grandes vertientes que definen el contenido de la autonomía de las instituciones educativas superiores. De un lado, la dirección ideológica del centro educativo, lo cual determina su particularidad y su especial condición filosófica en la sociedad pluralista y participativa. Para ello la universidad cuenta con la potestad de señalar los planes de estudio y los métodos y sistemas de investigación. Y, de otro lado, la potestad para dotarse de su propia organización interna, lo cual se concreta en las normas de funcionamiento y de gestión administrativa, en el sistema de elaboración y aprobación de su presupuesto, la administración de sus bienes, la selección y formación de sus docentes.

De lo expuesto, se colige claramente que el contenido de la autonomía universitaria se concreta especialmente en la capacidad libre para definir sus estatutos o reglamentos, los cuales deben ser respetados por toda la comunidad educativa, lo que incluye a los alumnos y a las directivas de la institución.”[131]

4.4.2. En aquella oportunidad, se retomaron las reglas jurisprudenciales en los siguientes términos,

“A manera de sumario se resumirán las subreglas principales que la Corte Constitucional ha esbozado en el tema de la autonomía universitaria, a saber:

a)  La discrecionalidad universitaria, propia de su autonomía, no es absoluta, como quiera que se encuentra limitada por el orden público, el interés general y el bien común.[132]

b) La autonomía universitaria también se limita por la inspección y vigilancia de la educación que ejerce el Estado.[133]

c) El ejercicio de la autonomía universitaria y el respeto por el pluralismo ideológico, demuestran que los centros superiores tienen libertad para determinar sus normas internas, a través de los estatutos, las cuales no podrán ser contrarias a la ley ni a la Constitución.[134]

d) Los estatutos se acogen voluntariamente por quienes desean estudiar en el centro educativo superior, pero una vez aceptados son obligatorios para toda la comunidad educativa. El reglamento concreta la libertad académica, administrativa y económica de las instituciones de educación superior.[135]

e) El Legislador está constitucionalmente autorizado para limitar la autonomía universitaria, siempre y cuando no invada ni anule su núcleo.[136] 

f) La autonomía universitaria es un derecho limitado y complejo. Limitado porque es una garantía para el funcionamiento adecuado de la institución. Es complejo, como quiera que involucra otros derechos de las personas.[137]

g) Los criterios para selección de los estudiantes pertenecen a la órbita de la autonomía universitaria, siempre y cuando aquellos sean razonables, proporcionales y no vulneren derechos fundamentales y en especial el derecho a la igualdad. Por ende, la admisión debe corresponder a criterios objetivos de mérito académico individual.[138]

h) Los criterios para determinar las calificaciones mínimas deben regularse por reglamento, esto es corresponden a la autonomía universitaria.[139]

i) Las sanciones académicas hacen parte de la autonomía universitaria. Sin embargo, son de naturaleza reglada, como quiera que las conductas que originan la sanción deben estar previamente determinadas en el reglamento. Así mismo, la imposición de sanciones está sometida a la aplicación del debido proceso y del derecho de defensa.[140]” [141]

Vistas algunas de las características centrales de la libertad de cátedra y sus relaciones con otros derechos como la libertad de expresión o la autonomía universitaria, dados los hechos del caso concreto bajo análisis, pasa a resaltar la complejidad de los problemas jurídicos que suele suscitar el ejercicio de la libertad de cátedra.

4.5. Derechos fundamentales complejos, tensiones constitucionales complejas

La Sala de Revisión es consciente que en muchos casos, como el presente proceso, las tensiones entre la libertad de cátedra y otras libertades o derechos constitucionales fundamentales en el contexto de las instituciones educativas, pueden dar lugar a complejos dilemas de variada índole, que plantean retos a la justicia constitucional.

4.5.1. Por ejemplo, la jurisprudencia constitucional ha tutelado el derecho constitucional de toda persona a no ser obligado a revelar sus creencias. En tal medida, ha impedido que en virtud de la libertad de cátedra o de la autonomía universitaria, se obligara a un estudiante a revelar sus creencias en el contexto de una clase de religión Universitaria. Se reconoció el derecho a imponer la carga académica equivalente que se considerara adecuada, sin que ello implicara desconocer el derecho constitucional de toda persona a no ser obligado a revelar sus creencias.[142] En aquella oportunidad la Corte resaltó que “[en] Colombia el derecho a no creer y a no revelar las convicciones más íntimas y profundas es tan sagrado como el derecho a creer, a profesar las creencias y a divulgar las convicciones.”[143] Para la jurisprudencia, una universidad no puede mediante sus clases  “(i) conducir a que una persona, contra su voluntad, cambie sus convicciones religiosas; (ii) calificar las creencias religiosas de los estudiantes; ni (iii) presio­nar a los estudiantes a revelar “sus convicciones o creencias” (art. 18, C.P.)”.[144]    

4.5.2. En el ámbito de la educación, por ejemplo, se ha considerado que es un acto discriminatorio, exigir que se demuestre que una niña es ‘normal’ como condición de que pueda seguir estudiando en el colegio en el que se encontraba matriculada;[145]  o impedir que una niña continúe sus estudios, por pintarse los ojos en tiempo escolar.[146] También se ha considerado un acto discriminatorio, e incluso, un trato cruel y degradante, obligar a una joven usar un uniforme escolar diferente al de las demás estudiantes, en razón a que decidió convivir en unión libre.[147] 

4.5.3. En el caso bajo revisión no es la libertad de conciencia o de religión la que está presente en el caso y entra en tensión con las libertas de cátedra y autonomía universitaria. Es el derecho a no ser discriminado, en especial por razones de raza, es el que entra en tensión con el ejercicio de la libertad del docente para impartir su clase. Concretamente, su libertad para elegir y decidir qué ejemplos son los mejores para explicar una cuestión, así como la manera para presentarlos ante las personas que asisten a la clase. Posteriormente, la Sala se referirá a la interacción de esta libertad con el derecho a la igualdad, concretamente, el derecho a no ser discriminado.

4.5.4. Los actos discriminatorios en el ámbito educativo puede alcanzar dimensiones de impacto considerable sobre los derechos fundamentales, hasta el extremo de poder llegar a constituir tratos crueles, inhumanos o degradantes.

4.5.4.1. El Comité de Derechos Humanos ha destacado en varias ocasiones que la protección frente a tratos crueles, inhumanos y degradantes, no es sólo una protección frente a la tortura y en general, para las personas privadas de la libertad. Expresamente, se han reconocido ámbitos de protección como la salud o la educación. En 1982 dijo el Comité,

“Según se desprende de los términos [del artículo 7° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos], el alcance de la protección exigida es mucho más amplio que la simple protección contra la tortura, tal como se la entiende normalmente. […] Además, el artículo claramente protege no sólo a las personas presas o detenidas, sino también a los alumnos de los establecimientos de enseñanza y a los pacientes de las instituciones médicas. Por último, es también obligación de las autoridades públicas garantizar la protección de la ley contra esa clase de tratos, aun cuando sean infligidos por personas que actúan fuera de los límites de su función pública o que no ejercen función pública alguna. […]”[148]

4.5.4.2. En tal sentido, la jurisprudencia constitucional ha tutelado el derecho a no ser sometido a tratos, crueles e inhumanos en el ámbito del acceso a los servicios de salud, además de los ámbitos tradicionales de protección.[149]Para la Corte Constitucional, someter a una persona a fuertes e intensos dolores, en razón a que no se le garantiza el acceso a un servicio de salud que requiere y debe ser concedido de acuerdo con el criterio médico autorizado, es un acto similar a la tortura, en cuanto implica someter a una persona a un trato cruel, inhumano y degradante.[150]  

Desde su inicio ha condenado el uso de castigos que puedan afectar la autoestima y el derecho fundamental de todo niño y toda niña a tener un desarrollo armónico e integral. Por ejemplo, se considera lesivo de la dignidad humana, castigar a un estudiante que decidió responder preguntas que no se le había hecho, poniéndole un esparadrapo en la boca.[151] De forma similar, ha considerado violatorio de los derechos fundamentales de un menor y, en especial de su dignidad, el castigarlo poniéndole un cartel que en clase frente a sus compañeros que diga que ‘soy un tonto’.[152] 

También ha considerado que se violan los derechos al buen nombre y a la honra de una persona, cuando se le discrimina por parte de un docente en un centro educativo, con base en la condición étnica, y las dificultades económicas o de aprendizaje que esta pueda enfrentar.[153] En el caso concreto, el docente se había referido peyorativamente de las capacidades y la condición de un estudiante indígena, debido a los aprietos económicos que afrontaba su familia, en situación de desplazamiento (lo cual se reflejaba en la calidad del uniforme con el que asistía a clase, por ejemplo), así como en las dificultades para aprender el idioma ‘inglés’.[154]

Los anteriores casos de discriminación en clase, que suponen violaciones a la dignidad humana, implican también una puesta en escena. Es decir, son casos en los cuales una persona que hace las veces de docente, somete a otra persona, en calidad de estudiante, a enfrentar un escenario de discriminación en clase, frente al resto de sus compañeros. Por supuesto, si se trata de niños o niñas, el impacto sobre sus derechos es significativamente mayor que si ocurre con una persona adulta. Pero en cualquier caso, se trata de atentados en contra de la dignidad humana, que afecta el derecho a la educación de forma considerable.

4.6. Conclusión

En resumen, la libertad de cátedra es un derecho complejo, que no sólo protege la libertad de expresión y del ejercicio de su profesión y oficio a la persona que se desempeña como docente, sino que cumple importantes funciones en una sociedad abierta, democrática y respetuosa de la dignidad humana. Como todo derecho fundamental de un estado social de derecho, la libertad de cátedra no es absoluto, y encuentra límite en el ejercicio y protección del goce efectivo de otros derechos fundamentales. De forma frecuente, puede generar tensiones con algunos derechos usualmente emparentados (como la autonomía universitaria), pero en ocasiones puede suponer tensiones con otros derechos con los que no necesariamente esté siempre emparentado (como las libertades de conciencia y de religión o el derecho a no ser discriminado). Los actos discriminatorios, claro límite a la libertad de cátedra, pueden ser de una gravedad tal, que constituyan violaciones directas al derecho a no recibir tratos crueles, inhumanos o degradantes. El juez constitucional siempre, por tanto, ha de tener en cuenta la complejidad que suelen suponer los conflictos jurídicos en torno al ejercicio de la libertad de cátedra, debido a su necesaria y constante interacción con otros derechos fundamentales. Debe identificar cuáles son las garantías constitucionales que están directamente relacionadas en el caso concreto, y tenerlas en cuenta para justificar allí los límites necesarios y específicos que se podrían imponer al ejercicio de la libertad de cátedra.  

A continuación la Sala se pronunciará acerca de la relación que existe entre la educación, la libertad de cátedra y el derecho a no ser discriminado, en particular, por razones de raza, dados los supuestos fácticos del caso que se analiza en esta sentencia.

5. Toda persona tiene el derecho constitucional a que quien tenga la autoridad docente no reproduzca estereotipos racistas en clase, en especial si es un sujeto de especial protección constitucional frente a discriminaciones por razones de raza

En el presente caso existe una tensión entre el derecho a la libertad de cátedra (la libertad de poder elegir qué ejemplo se usa para explicar un determinado concepto, y con qué palabras y de que manera específica se presenta a los estudiantes) y el derecho a no ser discriminado (la consideración de que la expresión empleada, en el contexto del ejemplo dado, es discriminatoria porque reproduce un estereotipo racista). Por ello, debe la Sala tener en cuenta la especial relación que existe entre el derecho a no ser discriminado por razones de raza en una sociedad abierta y democrática, el derecho a la educación, la libertad de cátedra y la autonomía de las instituciones educativas.  

En primer término, se mostrará como desde el seno de la Asamblea Nacional Constituyente se consideró que la participación y el diálogo en la educación es uno de los medios para crear escenarios de protección constitucional frente a los estereotipos y a los vacíos en el conocimiento, fundados en motivos de raza. En segundo lugar, se mostrará como la protección judicial frente a actos de discriminación, concretamente por razones de raza, ha sido una de las fuentes de desarrollo más importante del derecho a la igualdad y, en general, de mecanismos y herramientas de protección frente a los actos de discriminación en general. En tercer lugar se precisará que la protección constitucional se da frente a actos u omisiones en los que se usen cierto tipo de expresiones de cierta manera, y no frente a la expresiones lingüísticas consideradas en sí mismas, por fuera de un contexto de uso concreto. Finalmente, en cuarto lugar, se concluirá lo dicho.

5.1. Participación y diálogo en la educación y las tecnologías de comunicación; como estrategia de creación de un escenario de protección constitucional frente a los estereotipos y a los vacíos en el conocimiento, fundados en raza

5.1.1. Desde los debates de la Asamblea Nacional Constituyente en el primer semestre de 1991, la interacción entre la educación y las libertades de cátedra y de autonomía universitaria, por una parte, y la eliminación toda forma de discriminación, exclusión y marginación de etnias y culturas, era evidente. En las justificaciones de la exposición de motivos del Proyecto de la Organización Nacional Indígena de Colombia, ONIC, presentado por el Constituyente Francisco Rojas Birry, y que contaba con el respaldo de importantes organizaciones de comunidades negras, afrodescendientes y raizales, se indicó en los siguientes términos:[155]

“[…] la prohibición  de discriminación es una de las garantías más importantes.  ||  Para nosotros, los Grupos Étnicos, esta disposición tiene un especial significado. Nosotros hemos sido hasta ahora víctimas de la política de discriminación y exclusión de parte de la cultura dominante de la sociedad nacional. Pensamos que la larga cadena de violencia y venganzas que arrastran los colombianos  es, en buena parte, el resultado de este marginamiento. […] 

En la sociedad dos instituciones tienen un lugar privilegiado en lo que se refiere al reconocimiento y respeto del derecho a ser diverso, de tener una piel, una religión, una cultura diferentes, a pensar distinto y a no ser discriminado por ello. Esas instituciones son la educación y los medios de comunicación social.”[156] [acento fuera del texto original].

Pero, ¿qué tipo de educación proponían los grupos étnicos, como se definían ante la propia Asamblea Constitucional, que podía acabar con la discriminación endémica y estructural? La propia exposición de motivos aboga por una educación crítica; una formación que permita construir personas autónomas y con capacidad de juicio; capaces, por ejemplo, de tomar complejas decisiones éticas en una sociedad democrática, en libertad y con independencia de injerencias e intervenciones irrazonables. En tal medida, los grupos étnicos consideraban que para resolver los dilemas que plantea una sociedad multicultural y pluriétnica, se debe contar con dos herramientas básicas, la participación y la deliberación. Dijo al respecto el proyecto:

“La posibilidad de construir un auténtico Estado Democrático de Derecho en Colombia depende de que éste pueda apoyarse en una cultura democrática: una opinión pública razonable y una ciudadanía activa y participante en el proceso de formación de las decisiones colectivas. Este requerimiento encuentra su punto de apoyo en las instituciones de los pensadores de la ilustración: sólo [seres humanos] capacitados para pensar por sí mismos y para actuar autónomamente podrán realizar el exigente programa de la democracia. Estas afirmaciones son las que nos muestran la estrecha conexión entre el tema de la construcción del nuevo orden y la educación. Esta debe adecuarse a las exigencias de una sociedad en transformación. […].

[…] la educación colombiana no corresponde a las necesidades de la sociedad. Estructurada en un principio humanista de formación, la educación siguió siendo conservando un esquema básico académico pero perdiendo todo el acervo ético y formativo que este ideal proporcionaba. Ahora la educación ha quedado reducida a la acumulación de una serie de conocimientos que están lejos de orientar su actividad práctica de los estudiantes. ¿Cómo superar esta situación en un país tan diverso y tan heterogéneo como Colombia?

Muchos analistas coinciden en que la actual crisis no afecta solamente al Estado sino también a la sociedad. Sin embargo, en medio de la crisis se está abriendo paso la idea de que los problemas se resuelven fundamentalmente mediante el diálogo y la participación y no recurriendo al decisionismo ciego. Esto es totalmente válido para la educación. […]”[157]

La multiplicidad de etnias y culturas colombianas fueron reivindicadas frente a la Asamblea Nacional Constituyente así,

“La Nación colombiana tiene derecho a que se le defina como ella es y no como una mera abstracción jurídica. En este sentido el mayor interés que no ha traído a este histórico escenario de diálogo es el proponerle a los colombianos dejar siglos enteros de negar lo que somos y que avancemos juntos en el autodescubrimiento de nuestra identidad.

Consideramos que el primer paso para esta búsqueda de identidad nacional es hacer consciente de la historia oculta de los grupos étnicos, indígenas, negros, isleños raizales de San Andrés, que en común podemos contar la misma historia de desconocimiento, violencia y resistencia.

Por eso nos parece fundamental que en el artículo primer de la Nueva Constitución se consagre el reconocimiento del carácter multiétnico y pluricultural del pueblo colombiano.

[…]

Muchos se preguntarán el porqué de nuestra obstinación de continuar siendo como somos y seguir desarrollándonos como deseamos. Por nuestra parte, estamos convencidos que entre mayor diversidad de pensamiento haya en un país, mucho más abundantes, complejas y ricas son sus posibilidades de creación cultural. Y es esa presencia de diversidad cultural, reconocida y no desconocida, promovida y no avasallada, la que puede llegar a constituirse en la mejor barrera para la intolerancia en que enraízan los comportamientos violentos.”[158]

5.1.2. Algunos de los trabajos más valiosos acerca de las comunidades negras y afrocolombianas sin duda, lo constituye buena parte de la obra intelectual y comunitaria de la profesora Nina S. de Friedemann. Con base en sus investigaciones, denunció las dos estrategias por las cuales se afecta el derecho a la igualdad de las personas: (i) la invisibilización de su presencia o (ii) estereotiparla. Según la académica, ‘la invisibilidad’ se “[…] apoya en una negación de la actualidad y de la historia de los africanos negros y sus descendientes en América y se complementa en el manejo de la estereotipia que, desde épocas greco-romanas Europa ha practicado en sus relaciones con la población negra.”[159] Edward Long, administrador colonial, analista y célebre historiador en su tiempo de Jamaica, es señalado por la académica Friedemann, como una de las voces autorizadas que impulsó buena parte de los estereotipos que durante tantos años se adjudicaron a las personas afrodescendientes, a las comunidades negras.[160] El uso de la expresión raza, como tantas otras ideas, no surgieron de la nada. Son maneras de ver y de pensar la realidad, que pretenden unos determinados fines, más o menos explícitos. De hecho, ni siquiera el propio Edward Long la empleó. Él se refería a las personas de piel negra, como, ‘quizá’, ‘especies de un mismo género’; no habla de diferentes razas. De hecho, la famosa clasificación de Carlos Linneo, habla de variedades de ‘homo’.[161] El concepto de raza, que originalmente se refería a un linaje, a una descendencia, a una cultura, comenzó a adquirir otro sentido, una connotación de carácter ‘naturalista’, ‘biológico’, aceptado plenamente a finales del siglo XVIII e inicios del XIX.[162] Las concepciones racistas contemporáneas surgen de manera prioritaria en aquellos años, no han estado siempre. [163]  En un momento fueron atendidas, se esparcieron, y ahora permanecen ocultas en las estructuras sociales.

El concepto de ‘raza’ actualmente no cumple la función de aquellas épocas y su uso como categoría biológica fundada está totalmente desacreditado.[164] No obstante, desafortunadamente los estereotipos raciales que se gestaron en el pasado, aún se mantienen en el aire, siguen siendo parte de nuestra sociedad y afectando los derechos fundamentales de muchas personas.  

5.1.3. Los estudios empíricos sobre los textos escolares tradicionalmente usados en Colombia, han demostrado que estos libros, al igual que en otras latitudes, han servido para expandir las visiones racistas, o simplemente han ocultado los hechos y acontecimientos relativos a la criminal empresa de esclavizar personas del áfrica subsahariana.[165] Por ejemplo, hablaban de ‘esclavitud’ para referirse a la condición de los criollos frente a la corona española, no para referirse a la situación de las personas sometidas a esclavitud.[166]  De hecho, es una situación que se verifica aún hoy bajo la Constitución de 1991. Ni los textos de primaria ni de secundaria abordan con amplitud la herencia y presencia de las culturas afro en Colombia; se oculta e invisibiliza.[167] Cuando muchos de los textos escolares hablan de otras etnias o culturas lo hace ante todo en pasado “[…] lo cual naturaliza la percepción de que forman parte de nuestro ayer, pero no de nuestra actualidad.”[168] En ocasiones, la denuncia de los procesos racistas del pasado suele ser, desafortunadamente, fuente de nuevas discriminaciones. Por ejemplo, cuando se oculta la lucha por la libertad, sin la cual no se hubiesen gestado las independencias de américa, y se presenta el comercio de esclavitud como un mal que, supuestamente, habría sido asumido de forma pasiva como algo inevitable, por la debilidad de las comunidades negras y la superioridad de las llamadas ‘blancas’.[169] Son distorsiones del pasado, que dejan de lado buena parte de la historia negra del País, dejando así inconclusa toda la historia de Colombia.[170] La pérdida de historia e identidad del origen africano de Colombia, si bien afecta mayoritariamente a las comunidades afro colombianas, implica una pérdida de identidad para todos los colombianos, sin excepción alguna. Algunos ejemplos son obvios, como desconocer las conexiones originales de la cumbia, el currulao o tantos otros ritmos nacionales con el África. Y algunos otros casos no tan obvios, como es el de una palabra de gran importancia en el imaginario colombiano: ‘macondo’; al parecer tendría su origen en la expresión ‘makondo’, (un fitónimo) el nombre de un vegetal en lengua bantú: plátano.[171]

5.1.4. Como algunos líderes de las comunidades afros lo han resaltado, el trabajo de volver a contar el pasado que se ha ocultado y redescubrir saberes y discursos dejados a un lado, es ya una manera de lograr transformaciones en el presente. [172]

(i) Por ejemplo, existen autores que consideran que existen evidencias suficientes para afirmar que quizá, pueblos africanos llegaron a América antes de la llegada de Colón en 1492. Se trata de registros escritos y hallazgos arqueológicos que parecerían confirmar tal hipótesis.[173]

         (ii) La presencia de afrodescendientes llega a Europa, y concretamente a España, antes de llegar a América. Las invasiones árabes a España serán el primer origen de esta presencia.[174]  De hecho algunas personas afro llegaron de España al nuevo mundo, y no de África. Durante el siglo XV, antes del descubrimiento de América, el negocio del comercio de personas esclavizadas existió en Europa, en especial entre los portugueses, quienes controlaban buena parte de las el comercio con África.[175] Desde entonces se acentuó la presencia de población negra en la península ibérica, en especial al sur. Cómo dice el profesor Triana y Antorveza al respecto: “no había nacido Colón cuando ya algunos aspectos culturales negro africanos eran reconocibles en suelo hispánico.”[176] 

(iii) En cualquier caso, la presencia de personas afro en América existe desde el descubrimiento mismo de América. Los grumetes eran africanos que participaron activamente en el descubrimiento de América en los barcos españoles y de otras naciones europeas, para los cuales prestaban sus servicios.[177]

(iv) Existen pruebas suficientes para certificar la presencia de personas afrodescendientes en América desde la Colonia. Muchas habían sido sometidas al crimen de la esclavitud y habían llegado al continente privadas de su libertad. Pero otras personas negras siempre fueron libres en América, bien sea porque no habían perdido su libertad, o porque la recuperaron al llegar al continente.

(v) Son múltiples las historias de luchas y combates por la libertad que las personas africanas sometidas a la esclavitud adelantaron, desde el mismo momento de su llegada. Las historias de algunos de los primeros revolucionarios y libertadores de américa, como los cimarrones Antón en Ecuador, Benkos Biohó en Colombia o Gaspar Yanga (Nyanga) en México. Los tres, descendientes de nobles familias africanas, lucharon siempre para que sus pueblos no vivieran en esclavitud y sometimiento. Yanga actuó a finales del siglo XVI (hacia 1570) en el Estado de Veracruz.[178]En Ecuador, país en el que se daría siglos después el primer grito de independencia republicana, también varios cimarrones protagonizaron actos fundadores de libertad e independencia, como por ejemplo, los cimarrones Antón, Alonso de Illescas o los Mangasches, Andrés Mangache y sus hijos Francisco y Juan.[179]

Benkos Biohó combatió desde el inicio del siglo XVII. Fundó el palenque de la Matuna cerca a Cartagena de Indias, el cual sería el origen del actual pueblo de Palenque de San Basilio.[180] Se conoce como el primer pueblo libre de América, en gran medida, por las investigaciones que realizara en el Archivo de Indias el historiador Roberto Arrázola Caicedo.[181] Arrázola demostró que Palenque es el primer pueblo libre de América, por haber sido de los primeros en buscar la libertad (de hecho, ya había ocurrido en el continente desde mucho antes), y prácticamente haberlo logrado, como lo reconoció el propio rey de España.[182] Los cimarrones no sólo vivieron en libertad, jugaron un papel en el contexto político y social de la época. Por ejemplo, serán las alianzas entre los corsarios ingleses y los cimarrones panameños las que les permitirán a aquellos conocer el océano pacífico, ruta hasta entonces segura para que el imperio español transportara materiales valiosos como el oro, a través de sus colonias.[183]

La defensa de la independencia y la libertad supuso a las comunidades cimarronas y palenqueras negras, desde la etapa de la colonia, implementar estrategias lingüísticas como, por ejemplo, crear un nuevo idioma. Tal es el caso delpalenquero, lengua post-criolla empleada aún en San Basilio de Palenque, por ejemplo.[184] Su estudio, en sí mismo constituye una manera de enfrentar la discriminación en contra de esta comunidad, como en general, siempre lo ha implicado los procesos de invisibilización ya denunciados. 

(vi) Se ha ocultado su presencia en diversas zonas de América, por lo que es común que en la actualidad se crea erradamente que lugares al sur del continente no tuvieron presencia de personas africanas. Tal es el caso de lugares como Buenos Aires; pero los documentos históricos demuestran lo contrario, allí también existió el comercio de personas sometidas a la esclavitud.[185]

(vii) La lucha por la libertad en América, durante los años del colonialismo español, fue constante. No solamente se trataba de las poblaciones afro; los indígenas también combatieron por su independencia y por la autonomía de su pueblo. Tal fue el caso, por ejemplo, de levantamiento indígena del Chocó en 1684[186] o la presencia del importante abolicionista africano del movimiento inglés, Gustavus Vassa (Olaudah Equiano, 1745 - 1797) en territorio nacional a finales del siglo XVIII, que hacia parte del caribe colombiano en aquel entonces (costa de mosquitos).[187]

En especial, es deber de toda Colombia rescatar el origen negro de las libertades constitucionales que, desde la Constitución de la República, hace ya más de 200 años, se han venido forjando en todo el territorio. Es preciso resaltar el ejemplo y decisión que supuso para todo el continente la revolución de independencia de la población afro en Haití.[188]  La importancia espiritual e ideológica que representó aquella revolución, pero, a la vez, la importancia material, real y efectiva. Un ayuda indispensable, sin la cual otro hubiese sido el curso de la historia.[189] El pueblo afro colombiano, lejos de ser beneficiario de la lucha de independencia de los criollos, fue inspirador, promotor y artífice de la gesta. Además del coraje y la fuerza física en el campo de batalla, ayudaron a consolidar el concepto mismo de ‘independencia’, absolutamente consustancial al republicanismo y constitucionalismo colombiano.[190] Figuras como José Prudencio Padilla deben ser cabalmente rescatadas, así como dimensionar adecuadamente sus aportes.

         (viii) Buena parte de la exclusión histórica de las personas negras ha implicado, a su vez, una exclusión espacial, una exclusión territorial. El espacio físico de las comunidades negras ha sido siempre objeto de lucha. Desde la conquista y la colonia, las personas fugadas tuvieron que buscar terrenos en los cuales poder asentarse y vivir. Pero estas luchas no sólo han sido individuales o de pequeñas comunidades. El departamento del Chocó, por ejemplo, ha debido enfrentar tensiones a lo largo de la historia de Colombia para poder defender sus límites.[191]

5.1.5. No obstante los cambios culturales, sociales y jurídicos del siglo XX, políticos importantes de diferentes espectros y banderas jurídicas, adoptaron y aceptaron las conclusiones de teorías que explicaban el éxito o fracaso de una nación por su ‘pureza racial’.[192] Todavía en 1983 Nina S. de Friedemann resaltaba la invisibilización, en especial en el ámbito educativo básico y general. Decía al respecto,

“Con todo, el ámbito académico de la educación universitaria y el de secundaria mantienen su actitud de barricada frente a la posibilidad de integrar este conocimiento en sus cátedras o en sus textos.  La dimensión de la participación del negro en la formación del país, sigue siendo un tema negado. Mucho más si se trata de aludir a una historia de guerreros negros que lucharon por su libertad social y cultural. En el caso particular de la cultura de Palenque, perfiles como los ritos de la muerte, así como los juegos de guerra de los niños, han sufrido constantemente los embates de la censura social y gubernamental. Durante varios años, hace pocos decenios, las órdenes de policía provenientes del departamento de Bolívar prohibían con multas la cultura negra del tambor de los puños, del velorio y de lacasimba.”[193]

El desconocimiento e invisibilización de las personas afrodescendientes, de las comunidades negras de Colombia, es un problema que aún persiste. La precariedad de la información acerca de la presencia de la población afro en la República ha sido denunciada no sólo por la academia especializada, sino también por los medios masivos de comunicación.[194]No obstante, son estos mismos medios de comunicación social los que persisten en preservar los estereotipos y prejuicios que se tienen sobre las comunidades negras en general, e incluso con relación al África subsahariana.[195]

En la actualidad, muchas instituciones académicas han decidido desempolvar el pasado y volver a redescubrir discursos y voces que habían sido ocultadas. Voces de personas sin poder que habían sido excluidas por razones de raza, al igual que las voces de las personas que sí tenían poder y que promovían las visiones racistas de la sociedad. La Corte Constitucional celebra estas acciones, encaminadas a lograr el goce efectivo de los derechos fundamentales de las personas afrodescendientes.[196]

5.2. La defensa de las personas frente actos discriminatorios fundados en el criterio de ‘raza’, en el ámbito de la educación; una lucha emblemática en la historia constitucional reciente 

5.2.1. Brown v. Consejo de Educación de Topeka[197]

Una de las decisiones judiciales más importantes para la defensa de la igualdad frente a discriminaciones por raza en la historia del constitucionalismo es, sin lugar a dudas el caso conocido como Brown v. Consejo de Educación de Topeka[198] (1954), en el cual la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de América decidió que “[…] en la enseñanza pública no tiene cabida la doctrina ‘separados pero iguales’. Un sistema con escuelas separadas es intrínsecamente desigualitario. […].”[199] A esta conclusión arribó el alto tribunal, aplicando la Constitución, luego de una larga y ardua batalla judicial, librada por los defensores de los derechos de las comunidades afrodescendientes estadounidenses, en especial, a través de la Asociación Nacional para el Avance de las Personas de Color, conocida como NAACP por sus siglas en inglés.[200] El caso en el que se reclamó el derecho a la igualdad y la educación de Linda Brown y otros niños, era la última etapa de una serie de decisiones judiciales que, poco a poco, habían erosionado la tesis discriminatoria y racista de separados pero iguales, con la cual se pudo mantener una suerte de apartheid durante muchos años en los estados sureños estadounidenses.

La estrategia final fue controvertir la idea según la cual, si se garantiza el acceso a bienes y servicios de igual calidad, así sea de manera separada de acuerdo con su color de piel, no se desconoce el derecho a la igualdad. Inicialmente, se había erosionado el principio, obligando a los Estados a que respetaran el derecho de igualdad, así fuera de esa manera restringida y que, por tanto, construyeran instituciones que fueran separadas, pero realmente iguales. Las implicaciones de ese tipo de debate judicial se hizo patente en dos casos que fueron importantes para que se llegar a la decisión definitiva de Brown v. Consejo de Educación de Topeka. Los casos de Heman Marion Sweatt y George McLaurin.

En el primero de ellos, Sweatt v. Painter (1950) [339 U.S. 629], la Corte Suprema estadounidense protegió el derecho a la igualdad de una persona afro a la que se le había negado el ingreso a la Facultad de Derecho de una Universidad para personas blancas. Se resolvió revocar la decisión de instancia según la cual el Estado sí violaba el derecho a la igualdad del peticionario, pero la orden debía ser darle tiempo al Estado para construir una Facultad de Derecho para personas negras. Se tuvo en cuenta que las diferencias tangibles, así como las intangibles, eran insalvables y que, por lo tanto, la nueva Facultad no aseguraba el derecho a la igualdad de la persona. En el segundo caso, McLaurin v. Regentes de la Educación Superior del Estado de Oklahoma, y otros.[201] (1950) [339 US 637], la Corte Suprema de Estados Unidos resolvió proteger el derecho de un persona afro a acceder en igualdad de condiciones a los demás estudiantes, a un programa de doctorado. George McLaurin, quien contaba con un grado de maestría, había sido admitido en virtud de una orden judicial, al programa de doctorado de la Universidad de Oklahoma. No obstante, se le había sometido a un tratamiento diferente constante [lugar aparte en la clases y la biblioteca, restricciones especiales de horario, entre otros].  La Corte Suprema estadounidense revocó la decisión judicial de instancia que había considerado que no existía violación al derecho a la igualdad, por cuanto tenía acceso al programa de doctorado. Se consideró que las diferencias ‘intangibles’, como las simbólicas, a las cuales era sometido un estudiante de doctorado, eran inconstitucionales. Se ordenó remover las limitaciones y diferenciaciones impuestas.

Ambas decisiones controvirtieron fuertemente la posibilidad de respetar la igualdad de las personas dando un trato separado y diferencial, especialmente en el ámbito de la educación. Por ello, las diferencias intangibles de trato, como las simbólicas, se convirtieron en una evidente causa de violación al derecho a la igualdad. La sentencia de Brown retoma las decisiones judiciales así,

“En la sentencia Sweatt v. Painter (1950), que ya hemos citado, constatamos que una Facultad de Derecho segregada para negros podía no proporcionar iguales oportunidades educacionales, basándonos en ‘esas cualidades que no pueden ser medidas de forma objetiva, per que determinan el valor de una Facultad de Derecho’. En McLaurin v. Oklahoma State Regents (1950) el Tribunal, exigiendo que un negro admitido en un centro de enseñanza superior para blancos tenía que ser tratado de la misma forma que aquellos, se basó de nuevo en factores intangibles, entre otros, en su ‘capacidad para el estudio, para entablar discusiones e intercambios de puntos de vista con otros estudiantes y, en general, para aprender su profesión’. Tales consideraciones se aplican, con mayor motivo, a los alumnos de enseñanza primaria y secundaria. Separarles de otros estudiantes de similar edad y cualidades por razón de la raza genera un sentimiento de inferioridad sobre su lugar en la sociedad, lo que puede afectar a su corazón y a sus sentimientos de forma tal vez irremediable. […]”[202]

Pero la defensa de la igualdad sigue suponiendo retos en materia de discriminación racial. Como lo han denunciado dentro del presente proceso varios intervinientes, así como movimientos y organizaciones sociales y académicas, las discriminaciones y prácticas racistas, de forma consciente o inconsciente, persisten de manera endémica en nuestra sociedad, causando las lesiones que ello conlleva a la dignidad y los derechos fundamentales de una persona. Eso es cierto, a pesar de la claridad de las reglas constitucionales y legales de protección, tanto en Colombia como en el caso de otras naciones como lo es, por ejemplo, los Estados Unidos de América.[203]

5.2.2. Declaración y Plan de acción de Santiago

En el ámbito del sistema de protección de los derechos humanos del continente americano se ha reconocido recientemente, tanto el impacto que los prejuicios y estereotipos racistas causan a las comunidades afrodescendientes a lo largo y ancho del continente, como la importancia de la educación, junto a los medios de comunicación y las nuevas tecnologías, para superarlos y erradicarlos definitivamente. Dice al respecto la Declaración y Plan de Acción de Santiago (2000),[204] 

“27. Reconocemos que los afrodescendientes han sido víctimas de racismo, discriminación racial y esclavitud durante siglos, y de la negación histórica de muchos de sus derechos. […]

28. Reconocemos también que el legado de la esclavitud ha contribuido a la permanencia del racismo, a la discriminación racial, a la xenofobia y a las formas conexas de intolerancia contra los afrodescendientes a través de la región. Igualmente, constatamos las consecuencias nefastas de la esclavitud que se encuentran en la raíz de las situaciones de profunda desigualdad social y económica de que son generalmente víctimas los afrodescendientes en las américas.

[…]

60. Reconocemos que la educación y el aprendizaje a lo largo de la vida son fundamentales para el respeto de la diversidad racial, étnica, cultural, lingüística y religiosa de nuestras sociedades, lo que es esencial para prevenir la propagación del racismo, la discriminación racial, la xenofobia y las formas conexas de intolerancia, y es de suma importancia para proteger y promover los valores de la democracia.”[205]

Se consideró esencial que todos los países de la región reconozcan, entre otras cosas, (i) “la existencia de su población afrodescendiente”; (ii) “la contribución cultural, económica, política y científica que ella ha hecho”, y (iii) “la persistencia del racismo, discriminación racial y otras formas de intolerancia que les afectan de manera específica.” No obstante, se reconoce que la discriminación racial son actos que se realizan no sólo en contra de la población afrodescendiente[206] y que pueden sumarse a otras discriminaciones agravadas o múltiples.[207]

5.3. Protección frente a los usos de las expresiones y palabras

Algunos de los intervinientes en el proceso sugieren que es inadecuado que un Rector de una Universidad Pública use la expresión ‘raza’. Al respecto, es preciso advertir que para esta Corporación, una palabra no es constitucional o inconstitucional en sí misma considerada. Las palabras son herramientas que tienen múltiples y variados usos. Algunos de los cuales pueden implicar una discriminación, una exclusión o un ataque a ciertas personas o grupos de personas, pero otros usos pueden no tener tales consecuencias.

5.3.1. Los jueces constitucionales no deben ocuparse de la existencia de una palabra. Deben ocuparse de cuál sea el uso que se le dé, la manera de emplearla. Existen palabras vulgares y ofensivas que, por ejemplo, pueden expresar cariño, amistad o compañerismo, si se usan en ciertas circunstancias y de cierta manera (con una determinada entonación, o acompañada de ciertos gestos corporales). De igual forma, expresiones absolutamente inofensivas y sin un aparente significado insultante, pueden convertirse en la peor de todas las ofensas, si se usan con tal propósito. Nuestro hablar obtiene sentido a partir del resto de nuestras actuaciones. Es la manera cómo se usen las herramientas lingüísticas lo que definirá que se quiere decir o hacer con ellas.[208]

5.3.2. De hecho, los pueblos afro de toda América, han usado el lenguaje como un arma de libertad; como un medio para construir su realidad frente a políticas de opresión y de exclusión. Una de las estrategias ha consistido, precisamente, en usar de forma diversa palabras frecuentemente empleadas de forma racista.

Esto se constata en expresiones como ‘negro’ o ‘negrito’, que pueden ser empleadas de la manera en que solían usarse en contextos racistas y esclavistas [por ejemplo, usar ‘negrito’ como diminutivo de ‘negro’ aplicado a las personas negras a manera de eufemismo’], pero también puede ser usada con un sentido positivo [forma cariñosa empleada entre sí y familiarmente, también por mestizos y blancos].[209]  El mejor remedio frente a expresiones que suelen usarse de manera discriminatoria y excluyente puede ser apropiarse de la palabra y re-significarla. Acentuar ciertos aspectos para los que se usa y dejar de lado otros. Expresiones como ‘cimarrón’ tuvieron un origen racista y esclavista (se comparaba el ganado fugado con las personas sometidas a la esclavitud que se había escapado), hoy representan la libertad, la lucha contra la opresión, la injusticia y la discriminación.

5.3.3. Los cambios lingüísticos son complejos procesos sociales que, obviamente, no ocurren por decisión o mandato judicial. No corresponde a los jueces de tutela (ni a los jueces en general) establecer en la sociedad cuál es el lenguaje y cómo debe ser usado. No le corresponde decidir con autoridad qué palabras deben ser usadas y cómo. Lo que le corresponde al juez de tutela es proteger los derechos fundamentales de las personas que puedan ser afectados mediante un acto lingüístico que conlleve un ataque a los derechos fundamentales, como un acto de discriminación.  

El profesor Eduardo Restrepo resalta el punto cuando advierte que los grafismos en sí mismos no son el problema, sino los conceptos que se usan a través de ellos. Dice al respecto,

“Cuando se define ‘raza’ de esta manera [la asociación de necesaria entre ciertos rasgos corporales que son concebidos como heredados biológicamente y unas características intelectuales y de comportamiento que se consideran irremediablemente derivadas] no se piensa simplemente en la palabra, sino en el concepto. A veces se cuenta con una palabra distinta de la de ‘raza’ como puede ser la de ‘cultura’, ‘etnia’ o ‘grupo étnico’, pero el concepto que hay detrás es el de ‘raza’ tal y como se ha definido. Así que es muy importante tener presente que el concepto de raza puede estar asociado a otras palabras, incluso aquellas que se han acuñado para evitar la omnipresencia de dicho concepto y cuestionar sus implicaciones. De ahí que en algunos casos cuando se utiliza la palabra ‘cultura’, de lo que se está hablando realmente es de ‘raza’; y esto aunque no aparezca el término y a pesar de que a quien esté hablando le incomode y sea muy crítico frente a la utilización de la palabra de ‘raza’. Cuando esto sucede se puede decir que la palabra ‘cultura’ (o cualquier otra en su lugar) se encuentra operando como un eufemismo del concepto de ‘raza’.

En Colombia, al igual que en otros países de lo que se suele englobar con el término de América Latina, se puede registrar una actitud ambivalente cuando se menciona la raza. Para un sector compuesto predominantemente por intelectuales, activistas y funcionarios gubernamentales, se observa un escozor e incomodidad frente a la utilización de la palabra ‘raza’. Afirman que como se ha demostrado científicamente que la raza no existe [en términos biológicos], mantener la palabra en el vocabulario académico, administrativo y político contribuye a apuntalar el racismo. […]. 

Ahora bien, esta incomodidad se contrasta con la amplia circulación de la ‘raza’ entre amplios sectores de la población en diferentes regiones del país. Es fácil que la gente hable en términos de raza para referirse a otros o a sí mismos en los más disímiles contextos. Por supuesto, esta amplia circulación de la raza se asocia también a las concepciones y prácticas de discriminación racial. Aunque, cabe anotarlo, los sentidos locales enlazados al término de raza son mucho más complejos, varían grandemente de una región a otra y pueden incluso subvertir el concepto mismo. Esta multiplicidad y polifonía local de la utilización de la palabra raza requiere un estudio detallado y comparado.

Ahora bien, es un hecho que el problema no se resuelve con una purga generalizada de la palabra raza, emplazando en su lugar otros términos que en últimas pueden operar como eufemismos manteniendo intacto el andamiaje ideacional y comporamental sobre el que se ha edificado el pensamiento racial y el racismo. El problema es más profundo que uno de vocabulario […]”.[210]

Si un grupo musical de poesía urbana contemporánea emplea la expresión ‘raza negra’ para hacer referencia al orgullo que sienten de pertenecer a un determinado grupo humano, seguramente no hay razón alguna de reproche al uso de tales expresiones. De forma similar, el uso de las expresiones como ‘etnia’ o ‘cultura’ seguirían siendo reprochables si se usan para hacer referencia a los conceptos de clasificación fundado en estereotipos y prejuicios biológicos a los que antes se hacía alusión con ‘raza’. La apuesta del estado social de derecho colombiano, a través de la educación y los medios de comunicación, así como de las producciones culturales en general, es construir una sociedad democrática, abierta, respetuosa e incluyente. Una sociedad consciente de su condición pluriétnica y multicultural.

5.4. Conclusión

Cuando se usa en clase, por parte de un docente, una expresión que mantiene y preserva estereotipos racistas y esclavistas en las estructuras lingüísticas, se promueve un trato excluyente, que margina a las personas consideradas como parte de una determinada ‘raza’. Promover, justificar o preservar el uso de expresiones racistas en el ámbito de la educación, así como invisibilizar su contenido discriminatorio, desconoce los derechos a la igualdad y la no discriminación. Por tanto una persona, en calidad de profesor viola los derechos a la educación y a la igualdad (en especial, el derecho a no ser discriminado), cuando emplea durante una sesión de clase una expresión claramente racista para presentar un ejemplo. Tal acto discriminatorio ocurre así la palabra ‘haya sido retirada’ y lamentada por el propio profesor. Tales aspectos, son relevantes, por ejemplo, para establecer  (i) el impacto de la afectación del derecho y  (ii) el grado de responsabilidad del docente por lo ocurrido; mas no son aspectos determinantes para establecer si se produjo o no una afectación a los derechos fundamentales a la igualdad y a la no discriminación.

En un estado social y democrático de derecho, fundado en la dignidad humana, el uso de expresiones racistas por parte de los docentes está proscrito de los espacios educativos, salvo que ello sea razonable y proporcionado constitucionalmente, en circunstancias específicas.[211] Ningún ser humano ha de ser sometido a un trato cruel y degradante como el que supone ser puesto en un escenario de discriminación, en el cual se reproduzcan estereotipos claramente racistas, humillantes y ofensivos.  Cuando otra persona, bien sea profesora o alumna, emplea expresiones de carácter racista, viola el derecho a la igualdad, a la no discriminación, a la educación y a la dignidad; pero si se trata de quien es docente, el asunto es aún más grave dado su rol y sus funciones de educador, así como por el poder y la autoridad que tiene.  El carácter intencional que haya tenido la acción, como se dijo, es un aspecto relevante para determinar el grado de la violación al derecho y su responsabilidad, no si la misma se produjo, y menos aún, si la misma debe ser protegida por el juez de tutela. 

A continuación, pasa entonces la Sala a analizar la situación concreta que enfrentó el accionante.

6. Heiler Yesid Ledezma Leudo fue sometido a un escenario de discriminación en la clase del profesor Yaroslav José Chavarrio Alvarado

La Sala de Revisión considera que de acuerdo con las consideraciones previas, es posible concluir que a Heiler Yesid Ledezma Leudo se le sometió a un escenario de discriminación, al tener que oír un ejemplo en el cual se usó una expresión de carácter discriminatorio y racista, que se asociaba únicamente con sus condiciones físicas. A continuación la Sala de Revisión hará referencia  (i) a lo qué ocurrió en clase,  (ii) al significado de lo ocurrido, para  (iii) llegar a la conclusión indicada.

6.1. Lo que ocurrió en clase

6.1.1. En ciertas ocasiones, algunos actos de discriminación pueden contener una realidad de ofensa y afectación de los derechos fundamentales con un grado de objetividad y materialidad suficiente, para que el juez pueda verificar su existencia, como ocurre en un caso en el que una persona se le niega el ingreso a una institución educativa por su condición racial, de manera abierta y explícita que así lo certifica. Pero en un asunto en el cual el uso de un ejemplo en clase puede conllevar un acto discriminatorio, la percepción y vivencias de quienes actúan en el salón –el escenario–, juegan un papel determinante.

Las versiones diferentes acerca de qué fue lo ocurrido en un caso de discriminación como el presente, se explican, por lo menos parcialmente, en los diferentes puntos de vista que asume cada una de las personas que están en el escenario de discriminación, así como también en las diferentes percepciones que se tienen de lo ocurrido o de las sensaciones y emociones que se puedan tener o asociar con tales hechos, entre muchos otros aspectos a considerar. El propio profesor Yaroslav José Chavarrio Alvarado se considera víctima de intimidación, en razón a la pregunta que algún alumno le hizo acerca de lo ocurrido en clase con el accionante. Aunque los hechos narrados por el profesor a la Sala no permiten inferir que se le estuviera amenazando por parte del estudiante que le formuló la pregunta, ni se inscriben en un contexto de persecución o amenaza, la Sala de Revisión no cuestiona que, legítimamente, el profesor Chavarrio Alvarado se haya sentido efectivamente presionado.[212] 

En otras palabras, las percepciones que las personas pueden tener acerca de un determinado hecho, no necesariamente coinciden de forma escueta con lo realmente ocurrido. Tal diferencia entre lo ocurrido y lo percibido, conlleva muchos aspectos específicos de cada persona, como por ejemplo sus capacidades sensitivas o sus valoraciones éticas y morales. Las diferentes versiones que una víctima y un victimario pueden tener de un acto de discriminación no implican, necesariamente, que alguien esté mintiendo. Cada uno de ellos puede estar actuando con plena veracidad: el relato individual se fundó en una convicción profunda y veraz, que su narración de lo ocurrido es lo realmente ocurrió. Las capacidades visuales o auditivas, el pasado personal, las historias de vida concretas que se hayan conocido, son algunos de los factores que pueden llevar a una personas a tener una percepción diferente de qué fue lo que en realidad ocurrió, frene a un mismo conjunto de hechos.

6.1.2. Para la Sala de Revisión, las diferentes versiones de lo ocurrido que se presentan en el presente proceso, provenientes de quien acusa de discriminación, quien es acusado y quienes presenciaron el acto, se explican por los puntos de vista asumidos, y no porque exista alguna de las partes que esté manipulando los hechos de forma deliberada. Aunque la versión de Heiler Yesid Ledezma Leudo es presentada como excesivamente sensible, una lectura detallada de la misma muestra que los hechos que se narran son, básicamente, los mismos que describen el resto de sus estudiantes de clase y su profesor.

“El profesor tomó como ejemplo a un cuidador de carros de un parqueadero, exponiéndolo de la siguiente manera:  ‘… un valor de 1 seria como el cuidador de un parqueadero que debe atender 25 carros en 25 minutos, lo que indicaría que este siempre permanecería ocupado’. 

El profesor aparte de lo expuesto anteriormente añade: ‘lo cual sería un trato negrero, lo tendrían trabajando como negro!’, mientras miraba con risa de burla al único estudiante Negro que tiene en su clase (Heiler Ledezma), y reitera ‘… eso es, un trato negrero, como un esclavo al que su amo debe darle latigazos para que trabaje’, mientras tanto escenificaba (emulaba), con su mano derecho los latigazos que recibiría un esclavo en tales condiciones mientras decía: ‘¡Trabaje, trabaje, trabaje!’, sin quitar la expresión de burla de mi, y no conforme resalta: ‘eso es un trato negrero’.

En ese momento yo intervine y le dije al profesor que por favor eliminara el matiz étnico racial de tal ejemplo, pues no está bien que usted como profesor asuma esta actitud excluyente, respondiente el profesor la risa de burla de su cara: ‘!Ah es que se siente aludido, ja, ja, ja’, a lo cual señale que sí; como el único estudiante negro de esta clase de decenas de estudiantes, si me siento aludido, y persistió con el tono de burla en la situación que elaboró.”[213]

Aunque Ledezma Leudo sugiere cierta ironía y burla en el profesor, no lo presenta como algo claro y contundente. El relato del accionante, acepta que el acto discriminatorio no fue un ataque explícito y directo. Al contrastar la versión anterior con la que presenta el profesor, meses después ante la Corte Constitucional, se advierte que si bien los acentos y la presentación difieren, los hechos narrados son básicamente los mismos.[214]

6.1.3. En la intervención del ingeniero y profesor Yaroslav José Chavarrio Alvarado se incluyó copia de las declaraciones de algunos de los alumnos de la clase en la que ocurrieron los hechos que dan lugar a la presente acción de tutela, rendidas dentro de la investigación que adelantó el profesor Harold Vacca González.  De acuerdo con este reporte parcial de investigación, el docente investigador de la queja presentada por el accionante, indicó lo siguiente,

“Con los anteriores testimonios, la declaración del profesor Yaroslav, conversación que no dista de lo expresado por los estudiantes; y la carta donde el estudiante Ledezma hace denuncia ante el Consejo Curricular (y que reafirma textualmente en conversación personal), este investigador, tomará las decisiones pertinentes.”[215]

Los testimonios considerados no fue el de la totalidad de los alumnos de la clase, sólo de una parte de ellos. Además, como lo resalta el accionante Heiler Yesid Ledezma Leudo, no se entrega copia de la impresión de los mensajes originales, sino de parte de ellos,[216] lo que impide que se puedan ver ciertos aspectos de los mismos como, por ejemplo, la fecha en la cual tales mensajes de correo electrónico fueron remitidos.[217] La Sala de Revisión debe resaltar, además, que los referidos mensajes de algunos de los estudiantes de la clase del Profesor Yaroslav Chavarrio sólo aparecieron ante la Corte Constitucional, no durante el proceso en las instancias. La acción de tutela fue interpuesta inicialmente el 27 de julio de 2010. Se notificó del proceso a la Universidad el 30 de julio de 2010.[218] La primera vez que participó la Universidad en el proceso, fue por medio de la Decana de la Facultad Tecnológica, el 5 de agosto de 2010. En tal ocasión no se remitió copia de los mensajes. Los documentos tampoco fueron aportados durante el trámite de la segunda instancia que se dio a partir del 3 de septiembre de 2010.[219] La copia de los mensajes de las personas compañeras de clase del accionante en los cuales se fundó la conclusión y la recomendación del profesor investigador, en primer lugar, y la respuesta del Consejo Curricular a la solicitud del Heiler Yesid Ledezma Leudo, sólo fueron aportados, como anexo de la intervención del profesor Yaroslav Chavarrio el 29 de marzo de 2011. El mismo día se aportó una copia adicional de tales mensajes con la intervención del Rector de la Universidad. Es decir, en sentido estricto, los mensajes electrónicos remitidos a la Corte Constitucional por la Universidad Distrital acusada, son documentos que sólo se allegaron al expediente cuando las etapas procesales ordinarias (primera y segunda instancia) ya habían sido cursadas y habían concluido. En todo caso, teniendo en cuenta que las mismas han sido conocidas por todas las partes y, en especial, que el accionante Heiler Yesid Ledezma Leudo ha tenido la oportunidad de controvertirlas, la Sala las tendrá en cuenta.

6.1.4. En varios casos, los mensajes de las personas que presenciaron el acto, afirmaron que el profesor Yaroslav no había irrespetado a persona alguna. A su juicio, el estudiante que presentó la queja estaba exagerando lo ocurrido. Los correos transcritos dicen al respecto;[220]

“[…]  ||  La situación no tuvo mayor importancia y fue exajerada (sic) por parte del estudiante H Ledezma, en ninguna de las clases en las que estuve presente el profesor Yaroslav mostró algún acto de irrespeto hacia ninguna persona.”; 

*               *                 *

“El profesor Yaroslav es una persona muy seria y él simplemente hizo un comentario de una palabra que es utilizada mucho en un entorno de trabajo como es negrear […]”.[221]

Los mensajes aportados por el docente investigador, afirmaron con relación al acto discriminatorio ocurrido en el salón de clase, lo siguiente,

“El profesor Yaroslav […] simplemente hizo un comentario de una palabra que es utilizada mucho en un entorno de trabajo como es ‘negrear’, nuestro compañero la malinterpretó y manifestó su disgusto por esta palabra, el profesor se disculpó e indicó que no lo hizo con el ánimo de ofender a nadie. La clase transcurrió normalmente y después de un tiempo el estudiante se retiró del salón.  ||  […]”;

*               *                 *

“[…] || Durante el desarrollo de la clase de conmutación, el profesor Yaroslav empezó a hablar del trato que tienen las empresas del sector de Telecomunicaciones hacia los ingenieros de éste campo, mencionando que algunas de las empresas son muy ‘negreras’. Al escuchar esto, el compañero H Ledezma le sugirió diligentemente al profesor que no utilizara el término (‘negreras’). En respuesta a este comentario hecho por H Ledezma, el profesor Yaroslav manifestó sus disculpas, aclarando que su intención no era la de indisponer a nadie. Luego de esto la clase continuó normalmente.  ||  […]”;

*               *                 *

“[…], hago mi declaración escrita de cómo, a mi percepción sucedieron las cosas ……… 

estábamos en clase de conmutación y el tema eran los servidores, los tiempos de respuesta, los canales necesarios para atender a un servicio, en fin temas de conmutación y manejo de tiempos y circuitos; el profesor Yaroslav […] estaba dando el tema y así como era una clase de segunda hora los viernes, varios estaban poniendo cara como de que no estaban claras las cosas y el ingeniero citó un ejemplo ……..

Más o menos era así:  si en un lavadero de carros un empleado atiende 3 carros en una hora, la taza de servicios es de 3 por hora, y si llegan a 2 por hora, la tasa de arrivo es de 2 por hora, es decir que hay una taza de ocupación del 66% ………… no recuerdo si son los datos exactos pero más o menos así era la explicación; seguido esto quiso dar el ejemplo de si hay más arrivos de los que se pueden atender, entonces dijo que por ejemplo llegaban 6 (repito, no recuerdo las cifras exactas pero para el tema son irrelevantes), entonces dijo que era imposible atender una cifra mayor a la capacidad de atención del lavadero y ahí fue el comentario, ‘claro que hay jefes negreros que hacen trabajar a los empleados más de los posible’; más o menos así fue la redacción [sic] y la situación.  ||  […]”;

*               *                 *

“[…]  ||  A mi parecer el profesor Yaroslav es uno de los mejores docentes de la carrera”.[222]

[…].

6.2. El significado de lo ocurrido

El profesor Yaroslav José Chavarrio Alvarado la Decana de la Facultad, el Rector de la Universidad y algunos de sus estudiantes y los jueces de instancia consideran que no se desconocieron los derechos de Heiler Yesid Ledezma Leudo, al haberse usado una metáfora de carácter racista, es que se trata de una palabra que se emplea frecuente y cotidianamente, de manera amplia y extendida en Colombia.

La Sala de Revisión comparte parcialmente tal afirmación. Es cierto que la expresión usada por el profesor [‘negrear’] es de uso común y amplio en Colombia, como lo demuestran los diccionarios e investigaciones lingüísticas al respecto. Pero no es cierto que ello justifique que un profesor la emplee en clase en una universidad, en especial si en el salón está presente una persona que se ve afectada por el estereotipo que se está promoviendo y preservando al seguir usándolo como una palabra común y usual del español.

6.2.1.  La expresión usada ‘negrear’

La expresión que fue usada por el profesor es ‘negrear’. Se trata de una expresión que convierte en verbo –en acción– la calificación de un tipo de trabajo o de persona que tiene características de explotación. Se trataría de las expresiones trabajo ‘negro’, persona trabajando en ‘negro’, o similares. Obviamente se trata, por tanto, de una alusión metafórica a los tiempos de la esclavitud.

6.2.1.1. La expresión ‘negro’ ha tenido muchos y diversos usos, tanto en el pasado como el presente. Se ha usado para hacer referencia a cosas diferentes, las cuales, a su vez, se han dotado de cargas emotivas diferentes; a veces positiva, a veces negativa. Pero sin duda, son muchas las herencias lingüísticas que los años de discriminación racial, con o sin esclavitud legalizada, han dejado en el lenguaje y, concretamente, en expresiones o palabras como ‘negro’ o ‘negrear’.

En los usos contemporáneos reconocidos para la palabra ‘negrear’ no se encuentra incluida de manera general para el español los usos racistas. Por ejemplo, los sinónimos de negrear reconocidos por un programa de edición de texto popular como Microsoft Word son ‘ennegrecer’, ‘tiznar’, ‘renegrear’; es decir, se usa la palabra para hacer referencia, concretamente, al llevar un color hacia el negro. Ni WordReference, [223] ni Wikipedia, ni que-significa.com, populares sitios en la red virtual para buscar significados, registran entradas para la expresión ‘negrear’. Simplemente se le trata como si fuera una palabra que no existiese.

El diccionario de la Real Academia Española de la Lengua presenta siete usos para la expresión ‘negrear’. Los primeros dos usos, son formas verbales generales del español que se refieren al color negro, a saber “1. Mostrar color negro o negruzco.  ||  2. Ennegrecerse, tirar a negro.”[224] Los otros cinco usos de la expresión que contempla el Diccionario de la RAE, se refieren a usos tradicionales y locales, especialmente de América Latina. Tres de ellos se registran como usos propios de Bolivia,[225] y dos de ellos de Uruguay, Panamá, Venezuela, Perú y Colombia. Estos dos usos finales, propios de las repúblicas andinas, ecuatoriales y caribeñas del continente son, precisamente, el empleado por quien fuera el profesor del accionante, Heiler Yesid Ledezma Leudo. A saber,

negrear

[…]

6. tr. Col., Pan., Perú y Ven. menospreciar (tener en menos). Te negrearon; no te invitaron a la fiesta.

7. tr. Ur. Explotar, utilizar abusivamente a un trabajador.”[226]

Pero esto no quiere decir que el concepto que se usa con la palabra ‘negrear’ por ciertos hispano-parlantes no se encuentre presente en el español en general. En el Diccionario de la Real Academia Española se encuentran contemplados algunos usos que encapsulan el concepto racista así,

negro, gra.

(Del lat. nigernigri)

[…]

17. m. Persona que trabaja anónimamente para lucimiento y provecho de otro, especialmente en trabajos literarios.

[…]

trabajar más que un [negro]~, o como un [negro]~.

1. locs. verbs. coloqs. Trabajar mucho.” 

6.2.1.2. El origen de la expresión ‘negro’ para hacer referencia a las personas provenientes del África es muy antiguo. Además del uso de la expresión para referirse al color, el Léxico Documentado para la historia del negro en América, presenta la siguiente manera de empleo,[227]

Negro: [1]: 1. Voz derivada del sustantivo latino niger, nigri (Corominas, 1987, 413). Individuo originario de África.  – Los griegos, desde muy antiguo conocieron a hombres y mujeres naturales de África, cuyo color denominaron melas, mélanos (), al observar la piel diferente que tenían los habitantes de Etiopía, quizás los primeros africanos conocidos por el mundo clásico. También desde muy antiguo se empleó la expresión ‘etíope’ para referirse a los africanos, uso que entró al lenguaje literario europeo y al latín empleado por la Iglesia Católica. También el antiguo testamento empleó con cierta frecuencia dicho término. […]”

Uno de los usos que el racismo dejó en la sociedad, es usar la expresión ‘negro’ para referirse a una rama del género humano, clasificada como ‘raza’ en los siguientes términos,

“[…] rama del género humano, originalmente africana, cuyos caracteres morfológicos describen a individuos que se reconocen ‘por el color negroide de la pie, el cabello crespo, los labios gruesos y la nariz platirrina.’ […]”[228]

Pero sin duda, el uso de la expresión ‘negro’ más característico de los tiempos en que el crimen esclavista se ensañó con algunas de las personas secuestradas en el África, era emplearla para referirse, precisamente, a una persona esclavizada, proveniente de África.  Una de las consecuencias que generó este uso, es la de oscurecer el hecho de que la esclavitud nunca había sido asociado con un determinado color de piel, ni siquiera en el continente americano. Dice al respecto el Léxico Documentado para la historia del negro en América,

Negro [3]: Esclavo traído a América desde África en un periodo doloroso de la historia del mundo con el objeto de apoyar el descubrimiento, conquista y colonización de América. Pero esta definición, que se usó en los siglos XVI y XVII como sinónimo de esclavo, históricamente no puede aceptarse hoy en día. Si bien la esclavitud es tan antigua como la humanidad, los esclavos se extrajeron tradicionalmente de diferentes sociedades, culturas y grupos étnicos, en diferentes períodos históricos y en circunstancias todavía no superadas hoy (a pesar de los acuerdos internacionales). Debe recordarse que la expresión ‘esclavo’ es relativamente moderna, pues se adoptó pocos años antes del Descubrimiento de América, cuando el tráfico se hacía por el Mediterráneo, fundamentalmente.  El término se derivó de la palabra eslava ‘slovĕninŭ’, gentilicio o etnónimo que se daban a sí mismos los pueblos eslavos, víctimas del tráfico en el Oriente medieval. En el siglo XV el tráfico de mercancías y esclavos disminuyó notoriamente por el Mediterráneo al abrirse las rutas del océano Atlántico, lo que dio lugar a un gigantesco comercio de todo tipo, particularmente humano, entre Europa, África y América. Los esclavos negros eran obtenidos en las costas occidentales de África mediante trueque por productos europeos, a menudo insignificantes. Los comerciantes recibían entonces el nombre de ‘negreros’, lo mismo que sus embarcaciones. La trata de ‘negros’ dio lugar a uno de los desplazamientos humanos más importantes de la historia. No debe olvidarse que no todos los pueblos de África dieron esclavos a América. Poco a poco el tráfico se fue refinando. Debe recordarse que inicialmente llegaron al nuevo continente pocos negros, pues vinieron esclavos moros, judíos, berberiscos y aún blancos recién convertidos a la fe cristiana. En un momento dado, la Corona española prohibió el paso de esclavos de origen moro, berberisco o judío y estableció además que el negro, para ser traído a América, debía haber sido criado en España pro cristianos, pero, con el correr del tiempo, se exigió que fuera únicamente ‘bozal’, es decir, recién sacado del África, sin saber castellano ni conocer los usos y costumbres de los europeos. La Corona también prohibió el paso de personas negras provenientes de ciertos grupos étnicos islamizados. El tráfico, además, prefirió a individuos de ciertas agrupaciones étnicas y condiciones físicas específicas y de mayor capacidad de adaptación al régimen de trabajo esclavo. Al correr del tiempo, los ‘negros libres’ no quisieron equiparse con sus congéneres esclavos y se adoptó entonces la expresión ‘moreno’ para señalar la diferencia. Eso mismo ocurrió con los ‘mulatos libres’, que pasaron a llamarse preferentemente ‘pardos’.”[229]

A pesar de que las leyes españolas medievales heredaron la esclavitud de las prácticas propias de los pueblos que habitaban la península ibérica y del derecho romano, no dejó de encontrar reproches y críticas significativas, como por ejemplo Alfonso X, el sabio. Aunque este rey incorporó en su legislación, las Siete Partidas, la figura de la servidumbre [expresión empleada entonces para hacer referencia a la esclavitud], incluyó también una dura crítica.[230]

Aunque en varias ocasiones se reconocieron derechos a los siervos, posteriormente llamados ‘esclavos’,[231] estos no eran observados y cumplidos cabalmente. De hecho, en 1789, cuando se aprobó una legislación unificada en la materia luego de largos debates, la misma no se pudo aplicar, en razón a las demandas y las quejas de los hacendados americanos, quienes defendían y respaldaban el régimen esclavista.[232] Luego, con la aparición de la República, el término ‘esclavo’ daría lugar nuevamente al uso de una expresión relacionada con el siervo, a saber, el ‘sirviente’.

La esclavitud no es un drama superado.[233] Con personas de todas las edades, géneros, creencias, etnias y culturas, lamentablemente, se sigue cometiendo este crimen. Usando figuras que trataban de legalizar la institución de la esclavitud dentro del nuevo contexto normativo republicano (como la ‘esclavitud voluntaria’[234]) o simplemente de manera ilegal, el comercio de seres humanos sigue siendo una realidad.[235]

6.2.1.3.  El concepto de negrada es bastante demostrativo del grado de racismo estructural que vive Colombia. En el Léxico documentado par la historia del negro en América, se establecen cinco usos para la expresión negrada. El primer significado es ‘conjunto de negros’; el segundo, dotación de un ingenio o una hacienda. El tercero, autodeterminación colectiva de los negros en los estados de Oxaca y Guerrero (México). El cuarto uso es ‘acto propio de negros’. El quinto y último uso de negrada que se usa es propio y exclusivo de Colombia; consiste en usar la palabra [negrada] para hacer referencia a ‘un acto indigno o canallada’.[236]

Según el Léxico Documentado para la historia del negro en América, la expresión ‘negrear’ se usaba entre otras, de las siguientes maneras,

Negrear:  Pordebajear o denigrar a una persona por sus orígenes negros.  ||  Abusar, como superior, de una persona subalterna.  ||  Cortejar un blanco a mujeres negras o de condición inferior.  ||  Adquirir el color negro.”[237]

Algunos usos de la palabra se refirieron, por ejemplo, a personas blancas. Así, un ‘negrero de blancos’, era “[…] una expresión marinera del siglo XIX para designar a las personas encargadas de reclutar la marinería de los barcos empleados para transportar esclavos desde el África. –Cuando no había candidatos voluntarios, los negreros de blancos hacían redadas entre los desocupados y frecuentadores de tabernas y garitos. Su presencia está documentada en Cuba durante el siglo XIX–.”[238]

Negrear es un acto que se le atribuye, en los usos como los que el profesor le dio a la expresión, a quien se considera ‘negrero’ (ciertas compañías de ingenieros, según la metáfora usada). Esta expresión se ha usado, por ejemplo, de la siguiente manera,

Negrero: Apelativo dado durante muchos años a todo lo referente al comercio de negros.  ||  Persona dedicada a las nacionalidades condiciones sociales e intelectuales, de negros entre África y América.  ||  Blanco aficionado a las negras.  ||  Persona que maltrata a otras personas, como si todos los hombres no fueran iguales.”

‘Negrera’, valga la pena anotar, tenía otros usos como por ejemplo, referirse a ‘un conjunto de personas negras’.[239]

6.2.1.4. No obstante, como todas las palabras, la expresión puede ser usada de diferentes maneras. ‘Negreada’ puede emplearse, para referirse al acto de ‘negrear’ a alguien’, de ‘trabajar en negro’, pero también puede usarse para otras cosas.[240] En el caso de ‘negro’ y ‘negra’, son expresiones a las que se les registra en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española el siguiente uso,

negro, gra.

16. m. y f. And. y Am. U. como voz de cariño entre casados, novios o personas que se quieren bien.”

Recientemente, se ha dado otro uso positivo a la expresión ‘negro’; se ha usado para hacer referencia a la ‘tercera raíz de América’. Dice el Léxico Documentado para la historia del negro en América al respecto:

Negro [4]:  Tercera raíz de América. La expresión ‘nuestra tercera raíz’ fue adoptada en México al aproximarse el Quinto Centenario de América, como un reconocimiento al aporte biológico, sicológico, social, cultural y económico de la población negra al desarrollo histórico de América y cuya presencia se ha mantenido en algunos países y regiones en el desván de la historia. En otros aspectos, la amnesia histórica ha pretendido negar, y hasta rechazar o minimizar, la contribución del negro en la formación americana y sobre todo su impacto económico y cultural […]”[241]

6.2.2. Se preservó y promovió el uso de un estereotipo racista en una clase universitaria con la investidura de docente

6.2.2.1. Teniendo en cuenta las narraciones de los hechos, la Sala concluye que uno de los primeros impactos que verifica es que se preservó y promovió el uso de un estereotipo racista en una clase universitaria con la investidura de docente. Como lo sostuvo uno de los estudiantes de la clase en uno de sus mensajes, el profesor “sólo quiso cotidianizar el aprendizaje de sistemas de colas eficientes con una frase que es de uso común” (acento fuera del texto original). El problema fue, precisamente que el profesor, al mismo tiempo, ayudó a mantener en un espacio institucional educativo, investido con la autoridad de fuente de saber y conocimiento, un estereotipo racista, que discrimina y lacera la dignidad humana. Se trata de una expresión que se emplea de tal manera que se revive los usos racistas del lenguaje, que surgieron hace poco tiempo en la historia, que igualan el color negro de la piel con el hecho de ser una persona que desciende de personas que fueron sometidas al crimen de la esclavitud y fueron privadas de su libertad.

6.2.2.2. La invisibilidad de la promoción y preservación del estereotipo racista que hizo el profesor refleja la posibilidad de que el acto discriminatorio se repita, En las descripciones de lo que pasó por parte de las personas estudiantes de la clase, se incluyen las expresiones racistas y discriminatorias que, precisamente, se reprocha al profesor haber ‘influenciado’ a usar a sus estudiantes, o por lo menos, haber influenciado a seguir usando. Además, existe una disposición a justificar y defender el uso de la expresión de la manera en que lo hizo el profesor Yaroslav José Chavarrio Alvarado en clase, como un uso ‘común’ de nuestra sociedad. De hecho, como se anotó, en su participación ante la Sala, el profesor considera que simplemente usó un término estrictamente castizo para ofrecer un ejemplo a su clase.

En tal medida, la actitud del accionante tendía a ser valorada como exagerada, con una firmeza de carácter injustificada.

6.2.2.3. En las participaciones del profesor Yaroslav José Chavarrio y del Rector de la Universidad persiste la visión según la cual, prácticamente no ocurrió nada. Intentando excusar y justificar la actuación del docente, se olvida la afectación que sufrió Heiler Yesid Ledezma Leudo al ser sometido a un escenario de discriminación en una clase.

Según el profesor Yaroslav José Chavarrio Alvarado, en lo ocurrido no existió discriminación, pues considera que el concepto “[…] no encaja en el presente caso, como quiera que está probado que el lenguaje utilizado en mi clase tenía connotaciones meramente explicativas dirigidas a forjar conocimientos y obtener claridad de un determinado tema en desarrollo de una clase dirigida a varios alumnos todo lo cual está lejos de constituirse en un acto arbitrario dirigido a irrogar perjuicio alguno, diferente sí, es el hecho de que en el auditorio se encuentren personas prevenidas que crean que a la comunidad blanca le está prohibido utilizar la palabra negro o cualquiera de sus equivalentes.”[242] Para el Rector de la Universidad, por su parte, “[…] acorde que no ha habido discurso racial discriminatorio en el aula de clase o fuera de ella, por parte del docente Yaroslav José Chavarrio Alvarado, hacia el estudiante en Ingeniería en Telecomunicaciones Heiler Ledezma, como se evidencia en los testimonios de estudiantes presentes en el aula de clase y, como los mismos evidencian la disculpa ofrecida por el docente José Chavarrio al estudiante Ledezma, cuando se dieron los hechos, en el momento en que el docente empleó la expresión ‘Negrero’[…]”.[243]

6.2.2.4. En su participación, el Profesor Juan de Dios Mosquera Mosquera, presentó gráficamente el escenario en el cual se situó al estudiante resaltando dos aspectos; que el espacio tradicional de clase (i) constituye un espacio de dominación  (ii) en el cual el docente genera influencia sobre las personas estudiantes. En el presente caso, señaló, se generaron analogías racistas direccionadas desde un punto privilegiado de poder, sobre las personas respecto de las cuales se ejerce influencia, los estudiantes”.[244]

Para el profesor Juan de Dios Mosquera Mosquera no es disculpable la actitud del docente, debido a su posición de poder y de influencia en la clase”.[245]

6.2.2.5. La defensa del profesor Yaroslav José Chavarrio Alvarado revela justamente la queja de Heiler Yesid Ledezma Leudo. Los estereotipos de discriminación racial están tan enraizados en la cultura que una expresión como ‘negrear’ propia de la América racista y esclavista, es considerada una expresión castiza y propia del español. Es presentada como una palabra usual del idioma castellano y que no representa mayor inconveniente si no se dice como un ataque dirigido a una persona concreta. 

La invisibilidad de las estructuras de discriminación lingüística es tal que no se percibe ningún problema. Ahora bien, si la conducta que se realizó (usar una expresión que se emplea de forma frecuente en el país) no tiene mayor reproche, la pregunta que surge es ¿qué justifica el reclamo? Ante su incapacidad de ver el impacto que tuvo en Heiler Yesid Ledezma Leudo la promoción en clase del uso de una expresión racista y discriminatoria, el profesor considera que la única respuesta posible es que sea tan sólo una estrategia propia de un estudiante. Dice el profesor en su intervención ante la Corte,

“El término jefe negrero o negrero es un término castizo o de uso común en el argot laboral consignado en el real diccionario de la lengua española y el sentido dado en la clase era general no especial o dirigido a algún alumno en particular”.[246]

6.2.2.6. La invisibilidad de la afectación que produce el estereotipo ‘negrear’ o ‘negrero’ puede generar rechazos o reclamos de otras personas, ante los actos de ciertas autoridades que busque proteger a las personas afectadas. Si no se ve el carácter racista y humillante de una expresión, menos aún se podrá entender el sufrimiento que éste produce y la necesidad de adoptar e implementar medidas de protección.

El desconocimiento de las razones por las cuales es necesario tomar medidas de acción afirmativa con relación a comunidades cuyos ancestros fueron sometidos al atroz crimen de la esclavitud, puede ser fuente de resentimientos y sentimientos de molestia ante las medidas que se tomen en favor de estos grupos. ¿Por qué un premio que se otorga a un afrodescendiente debe tener un especial reconocimiento? ¿Por qué la existencia de mujeres y hombres afrodescendientes en altos cargos de dirección política, económica, cultural y social deben ser celebrados con ahínco? Invisibilizar la historia negra de Colombia, ocultar el coraje y la valentía, o el sufrimiento y la injusticia vividas; invisibilizar la raíz y el real aporte del mundo afro a la construcción de la identidad colombiana, en especial y americana en general, puede llevar a una persona desprevenida a juzgar apresuradamente las medidas de acción afirmativa, a no comprenderlas y, más grave aún, a generar animadversión en su contra. Por eso, el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial ha indicado que es obligación de los Estados,

“Educar al público en general respecto de la importancia de los programas de acción afirmativa para poner remedio a la situación de las víctimas de la discriminación basada en la ascendencia”[247]

6.2.3.  El escenario de discriminación.

El accionante tuvo que recibir en clase, junto a sus compañeros, un contenido académico que suponía el uso de una expresión en un sentido claramente racista. Si bien la expresión no se utilizó intencionalmente para afectar o dañar directamente al actor, según parece deducirse de los relatos, el profesor sí empleo una expresión que se funda en una metáfora racista; de hecho, esclavista. Cuando se dijo que ‘algunas compañías negrean a su ingenieros’, lo que se dijo fue ‘algunas compañías retribuyen a su ingenieros tanto como a un esclavo’.

Este acto discriminatorio supuso una puesta en escena, es decir, fue un escenario de discriminación. Los protagonistas son el profesor y el estudiante. El profesor decide emplear el espacio de clase para presentar frente a un grupo de estudiantes, entre los cuales se encuentra un afrodescendiente, un estereotipo racista, fundado en el color negro de la piel. El estudiante, Heiler Yesid Ledezma Leudo, como afrodescendiente se siente ofendido de que un profesor universitario trate un estereotipo racista como una palabra normal. Que promueva y preserve las estructuras discriminadoras que él, los miembros de su comunidad y sus ancestros han tenido que enfrentar. Por otra parte, el público lo constituyen los demás estudiantes de la clase. Ellos hicieron las veces de espectadores del acto, presenciando y mirando lo que acontecía: lo que decía el profesor, la reacción de Heiler Yesid Ledezma Leudo, la respuesta del aquel y la contra respuesta de éste.

6.2.3.1. La jurisprudencia constitucional ya había analizado en el pasado, casos de actos de discriminación que suponían una puesta en escena. Como se indicó, la Corte ha considerado que se violan los derechos al buen nombre y a la honra de una persona, cuando se le discrimina por parte de un docente en un centro educativo, con base en la condición étnica.[248] Al igual que en aquellas ocasiones, pasa la Sala de Revisión a analizar las condiciones concretas y específicas en que sucedió el escenario de discriminación objeto de estudio.

6.2.3.2. La relación de poder entre quien discrimina y es discriminado existe en este escenario y es significativa. El accionante no se encontraba en el grado de sujeción en que se encuentra una persona privada de la libertad frente a un guardia de la cárcel, pero tampoco en el grado de libertad en que se encuentra una persona que transita libremente por una plaza pública, frente a otra persona que hace lo mismo. El profesor tiene un control sobre las notas que obtiene el estudiante, así como también es la persona que conduce las sesiones de clase. Tiene poder para controlar los momentos en que se puede hablar e impedir que alguien lo haga si, a su juicio, ello no es adecuado para el correcto funcionamiento de la clase. Tiene incluso la facultad para tomar medidas de carácter disciplinario como ordenar a un estudiante que abandone el salón y se presente frente al encargado de la disciplina o el responsable correspondiente.

6.2.3.3. La relación de poder del profesor sobre el alumno accionante se extendía sobre sus demás compañeros. Así, en este escenario de discriminación, el control significativo del profesor no sólo se tenía sobre la persona discriminada sino sobre los espectadores del escenario de discriminación. En tal medida, por ejemplo, las posibles respuestas de apoyo al estudiante Ledezma Leudo por parte de sus compañeros era más remota. Muchos de ellos quizá esperarían al final de la clase para manifestar su rechazo al docente y su respaldo al estudiante, pero difícilmente lo harían en el salón de clase, exponiéndose a las consecuencias que tal acto eventualmente podría acarrear. En tal media, la situación del accionante era de mayor aislamiento. Ahora bien, teniendo en cuenta que se trata de un curso de un semestre, se trata de un grupo que se seguirá reuniendo varias veces. No es un grupo ocasional, donde las personas no se volverán a encontrar necesariamente. La clase continúa. Las interacciones entre el accionante y los demás alumnos presentes en el escenario de discriminación serán constantes y reiteradas.

6.2.3.4. El espacio en que ocurrió el escenario de discriminación es institucionalizado y reglado, lo cual refuerza y amplifica el poder el docente. El acto no tuvo por escena el patio, fuera del horario de las clases. Tampoco ocurrió en una finca durante un paseo o en un centro comercial durante una visita pedagógica. Los hechos ocurrieron en un salón de clase. Un espacio de transmisión de saber, en el cual la voz del docente prevalece sobre la de las demás personas. Tiene incluso restricciones razonables de modo, tiempo y lugar al uso de la palabra que puedan hacer sus estudiantes. El espacio no limitaba la salida de las personas del escenario discriminatorio por sus características físicas, sino por el poder del profesor sobre sus estudiantes.

6.2.3.5. La duración del escenario de discriminación fue un instante, si se tiene en cuenta el tiempo de duración del comentario, y corta, si se tiene en cuenta el tiempo de duración de la clase luego de dado el ejemplo. No se trató, de un hecho repetitivo y constante, como ocurriría si un docente, todas las sesiones de clase, al inicio, siempre hace un comentario indirecto y discriminador en contra de una persona. En esta dimensión, el escenario de discriminación, no fue tan grave como sí lo fue en otras dimensiones que ya fueron mencionadas antes.

6.2.3.6. Heiler Yesid Ledezma Leudo resolvió los dilemas que le impuso enfrentar el escenario de discriminación en dos etapas. En la primera decidió permanecer en el escenario y reaccionar, en la segunda, resolvió abandonarlo.

En un primer momento, el accionante resolvió permanecer y confrontar al docente. Decirle, frente a las mismas personas que habían oído la expresión, que no le parecía adecuado que el como docente usara una palabra para hacer referencia a un concepto racista. Hacer patentes sus sentimientos de indignación por el hecho de haber usado tales expresiones en clase. El profesor aceptó el reclamo, explicó que no fue su intención atacarlo a él o a alguna persona en concreto, que sólo se trató del uso de una expresión frecuente y corriente. Luego, reanudó su clase. Heiler Yesid Ledezma Leudo, por supuesto, terminó desconcertado. Aunque quedó con la duda de si había sido una manera velada de atacarlo directamente a él, lo que había reclamado, no fue atendido. Cuestionó el uso de una expresión racista por considerar que no es adecuada para explicar contenidos de ingeniería, y el profesor respondió que como no lo hizo para atacarlo a él o a otra persona, la situación no tenía problema alguno. En otras palabras, para el profesor pareciera que la promoción o preservación de estereotipos racistas en clase no es reprochable, siempre y cuando no se haga para afectar directamente a personas en particular.  

Ante esta situación, el accionante pasa a la segunda etapa y decide abandonar el salón. El tipo de espacio reglado que sirvió de escenario, además de la presencia del docente que, en principio ha debido autorizar la salida, llevan a que el acto del estudiante fuera valorado como una exageración. Ninguno de los relatos indica que el estudiante haya abandonado el salón haciendo movimientos desagradables o agresivos. Que haya hecho gestos ofensivos o dicho o murmurado algo. Sin embargo, parase en un momento que no corresponde, sin la autorización previa del docente, fue leído como un acto de irrespeto por varios de los estudiantes que, a manera de público, fueron obligados a estar en el escenario de discriminación. 

Como se dijo en los antecedentes, a los cuatro días de ocurrido el suceso, el accionante intentó cambiar de profesor para no tener que ver clases con el Profesor Yaroslav José Chavarrio, y solicitó que se abriera un proceso disciplinario por la manera como había actuado.[249] Sin duda, esta es una prueba objetiva del impacto que la situación generó en el estudiante. Haber suspendido su asistencia a clases, haber puesto la situación en conocimiento de las autoridades de la institución para que  (i) se investigara lo ocurrido y se tomaran las acciones que fueran del caso, a la vez que se pedía  (ii) remover los obstáculos a su proceso educativo, teniendo clases con otro profesor diferente.

Para la Sala de Revisión, Heiler Yesid Ledezma Leudo tenía el derecho constitucional, en defensa de su dignidad, a no soportar en silencio y resignación el acto discriminatorio que estaba siendo puesto en escena. De la misma forma tenía el derecho constitucional a no permanecer en el escenario de discriminación. Tenía derecho a no seguir sometido a la situación de sujeción que suponía estar en el salón de clase, mientras esta se llevaba a cabo, bajo el control del docente que no había reconocido adecuadamente el carácter racista de la expresión tal como fue usada, por cuanto promueve y preserva un estereotipo racista.

6.2.4. El escenario de discriminación al que fue sometido Heiler Yesid Ledezma Leudo no es razonable

Como se ha dicho, aunque en principio el uso de expresiones que promuevan, preserven o justifiquen estereotipos basados en la categoría ‘raza’ es injustificado, existen casos en los que es posible justificar, de manera excepcional, que el uso de tales expresiones, en tal sentido, pueda ser razonable o proporcionado constitucionalmente.[250] 

En el presente asunto no debe hacer la Sala de Revisión mayor análisis al respecto, para concluir que el escenario de discriminación al que se sometió al estudiante fue irrazonable.  Tanto el profesor Yaroslav José Chavarrio Alvarado y de la Universidad Distrital, por medio de su Rector.  Coinciden en señalar que el ejemplo fue inconveniente, desafortunado e innecesario. Concretamente, si bien la finalidad de los actos realizados por el profesor Chavarrio Alvarado era imperiosa (emplear un ejemplo que lograr el máximo de comprensión de sus estudiantes, como garantía del goce efectivo de su derecho a la educación), el medio utilizado está prohibido (usar expresiones discriminatorias que promuevan, preserven o difundan estereotipos racistas). Especialmente en este caso en que se trata de un ejemplo que podría haber sido planteado, igualmente, con cualquier otra expresión que no reprodujera el estereotipo racista. Es decir, el medio empleado era innecesario. La idea según la cual algunas empresas exigen más de la cuenta a sus empleados no requería el uso de la expresión racista. De hecho, el concepto de ingeniería que se estaba enseñando en clase por el profesor podía ser transmitido con otros muchos ejemplos y comparaciones.

En otras palabras, emplear un medio prohibido constitucionalmente, como lo es usar expresiones discriminatorias que promuevan, preserven o difundan estereotipos racistas, para alcanzar un fin imperioso, viola los derechos a la igualdad y a no ser discriminado, en especial cuando este puede ser obtenido empleando infinidad de medios alternativos que no implican una carga adicional y que son evidentemente menos lesivos para los derechos a la igualdad y a no ser discriminado.   

6.3. Conclusión y cuestión final

6.3.1. Heiler Yesid Ledezma Leudo fue sometido a un escenario de discriminación, por parte del profesor Yaroslav José Chavarrio Alvarado, al haber empleado en clase, investido de su autoridad y poder como docente, una expresión que promueve, preserva y difunde un estereotipo racista. Por tanto, la controversia y el reclamo en clase planteado por el estudiante, así como su salida del salón, fueron el ejercicio de sus derechos constitucionales: los derechos a no ser sometido a soportar ni a permanecer en un escenario de discriminación. En consecuencia, se revocarán las decisiones de instancia que resolvieron el caso en sentido contrario y, en su lugar, se tutelaran los derechos a la igualdad, a no ser discriminado, a la educación y a la dignidad del accionante.

6.3.2. Antes de pasar a resolver el segundo de los problemas jurídicos planteados, es necesario resolver una cuestión. ¿Cuál ha debido ser el comportamiento adecuado del profesor bajo el orden constitucional vigente, si se trata de una expresión que además de no tener la intención de dañar a nadie de manera específica, puede ser totalmente accidental? Es decir, ¿qué puede hacer un profesor cuando de manera, casi accidental, usa una expresión en un sentido que promueve y preserva un estereotipo racista?

La Sala de Revisión no cuestiona con severidad al profesor, ya que se trata de una situación que si bien no puede ser justificada, si es explicable. El usar estereotipos racistas por personas que sean docentes o comunicadores, puede ser algo que ocurra de forma completamente accidental y frecuente. Esto, en la medida que se trata de usos lingüísticos ampliamente difundidos y de común uso. Es una de las cargas que Colombia soporta aún, como consecuencia de siglos de prácticas esclavistas legales e ilegales.

La Sala de Revisión resalta el error en que incurrió el docente. Es un error en el que la propia jurisprudencia constitucional, en algunas de sus sentencias, ha cometido yerros similares. Las personas e instituciones que han surgido en sociedades que fueron esclavistas, mantienen, así sea inconscientemente, prejuicios y estereotipos capaces de marginar y de excluir. El compromiso con los derechos fundamentales, no consiste en asegurar que no se pronunciará o se usará una expresión en sentido racista, así sea accidentalmente. Es lo ideal, pero debido a lo interiorizados que pueden estar muchos de estos usos lingüísticos, puede ser en muchos casos la exigencia del cumplimiento de una obligación imposible. El compromiso con los derechos fundamentales supone entonces, que si ese error ocurre, la persona que lo cometió retire la expresión adecuadamente, según sean las condiciones del escenario de discriminación en el que se esté. Esto es, que genere un escenario de rectificación o de reconciliación similar.

6.3.3. La solución que se ha de tener en tales casos, por tanto, ha de ser la propuesta por algunos intervinientes en el proceso y por la ONIC y las organizaciones de afrodescendientes, comunidades negras y raizales a la Asamblea Nacional Constituyente para enfrentar en el ámbito educativo los estereotipos racistas que están, por ejemplo, en el lenguaje. A saber: diálogo y participación.

Por tanto, al igual que el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, esta Sala considera que el derecho a no ser discriminado que asegura a toda persona el orden constitucional vigente, implica a Colombia la obligación de ‘anular cualquier ley o práctica que tenga por efecto crear o perpetuar la discriminación racial’.[251] Promover el uso de expresiones metafóricas en clase, fundadas en imágenes racistas, así sea en una Universidad, constituye un escenario de discriminación. En tales casos, por tanto, la persona que sea docente ha de utilizar el mismo espacio de clase, en el momento y del modo en que considere adecuado, para poner en evidencia la expresión con contenido discriminatorio y evidenciar su génesis racista. Es deber del docente utilizar el diálogo y la participación para poner en evidencia los elementos racistas que, lamentablemente, todavía se esconden en nuestras prácticas lingüísticas.

Cuando el docente no abre ese espacio de deliberación en libertad, la persona afectada es obligada a continuar en una clase que se constituyó en un escenario de discriminación que no fue superado.

Una vez resuelto el primero de los problemas constitucionales planteados por el accionante en el presente caso, pasa la Sala a responder la segunda cuestión.

7. La Universidad Distrital Francisco José de Caldas desconoció los derechos de protección a la no discriminación y al debido proceso de Heiler Yesid Ledezma Leudo

Para la Sala de Revisión, la respuesta al segundo de los problemas jurídicos también es afirmativa. Es decir, una universidad sí desconoce los derechos a la igualdad, a no ser discriminado y al debido proceso de una persona que, en su calidad de estudiante, solicite que se adopten medidas de protección ante un acto de discriminación, incluso si, en ejercicio de su autonomía universitaria, considera que la mejor manera de tratar el asunto es, simplemente, omitiendo que ocurrió, actuar como si nada hubiese pasado. Esto es especialmente grave si la institución adelantó una investigación que  (i) comprobó que en efecto si se había sometido al estudiante a un escenario de discriminación, y  (ii) que se requería tomar medidas amplias de protección.

La Universidad Distrital Francisco José de Caldas desatendió las obligaciones de protección derivadas de los derechos a la igualdad y a la no discriminación que tenía para con Heiler Yesid Ledezma Leudo, a la no discriminación y a la dignidad, por haberlo sometido a un escenario de discriminación en el que se preservó un estereotipo racista en un escenario académico, por parte de un profesor en su rol de tal.   

A continuación la Sala hará referencia  (i) a la regulación aplicable en el para casos como el presente en el contexto de la Universidad, (ii) se analizará el hecho de que la Universidad no hubiera decidido no tomar medidas de protección,  (iii) el cumplimiento del debido proceso, para, finalmente, (iv) concluir que la Institución acusada si violó los derechos fundamentales del accionante.

7.1. El orden constitucional vigente hace parte de la regulación de la Universidad Distrital; uno y otro se retroalimentan y potencian, no se oponen

7.1.1. Como se indicó, la Universidad Distrital aportó al expediente el Acuerdo N° 027 de diciembre 23 de 1993, por el cual se expidió el estatuto estudiantil de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas.[252] De este cabe resaltar algunos aspectos relevantes, normativamente, para el análisis del presente caso. El Estatuto es un reglamento que rige las relaciones de la Universidad con sus estudiantes (art. 1). Busca dotar a la Institución de un ‘cuerpo reglamentario orgánico y sistemático que permita’ lo siguiente,

“a. Generar los espacios académicos para garantizar una gestión estudiantil fundamentada en los principios generales de las libertades de cátedra, de investigación y de aprendizaje;

b. Formar egresados sobre la base de la permanencia, responsabilidad e igualdad de oportunidades en la Universidad Francisco José de Caldas;

c. Contribuir a elevar el nivel de calidad de los estudiantes en búsqueda permanente de la excelencia;

d. Definir las condiciones para el desempeño de las actividades académicas del estudiante y los criterios para su evaluación;

e. Establecer derechos y, deberes de los estudiantes de la Universidad;

f. Garantizar la permanencia de los estudiantes de la Universidad Distrital sobre la base de los méritos y la productividad académicos;

[…]” (art. 2)

El Estatuto Estudiantil reconoce a toda persona, de manera generosa, un conjunto de derechos. En primer lugar, reconoce los derechos ‘que se derivan de la Constitución Política, de las leyes, el estatuto general, el presente estatuto (estudiantil) y demás normas de la Universidad Distrital.’ [art. 2, (a)]  Expresamente, el Estatuto Estudiantil reconoce el derecho a la libertad de crítica; ‘Exponer, discutir y examinar con toda libertad, las doctrinas, las ideas y los conocimientos dentro de los principios éticos y morales, con respeto a la opinión ajena y a la libertad de cátedra’ [art. 2,(b)].

7.1.2. La Corte Constitucional celebra que la Universidad Distrital Francisco José de Caldas incorpore el orden constitucional vigente en el seno de la institución. El Rector, la Decana de la Facultad del accionante, sus profesores, sus estudiantes, en fin, todas las personas que constituyen la Universidad, han manifestado de manera clara y fehaciente el compromiso con los derechos fundamentales. Concretamente, con los derechos a la igualdad y a la no discriminación.[253] La Sala de Revisión resalta las consideraciones del docente investigador Harold Vacca González, quien sin duda, introdujo en el proceso disciplinario y pedagógico muchos de los presupuestos básicos que constitucionalmente ha debido tener en cuenta la Universidad.[254]

7.2. Pese a las reglas aplicables, y las conclusiones y recomendaciones del profesor investigador, no se tomó medidas de protección

7.2.1. Tal como se indicó previamente, a los cuatro días de ocurrido el escenario de discriminación, Heiler Yesid Ledezma Leudo intentó cambiar de docente para no tener que ver clases con el Profesor Yaroslav José Chavarrio, y solicitó que se abriera un proceso disciplinario en su contra por la manera como había actuado.[255] El estudiante suspendió su proceso educativo y acudió ante las autoridades de la institución para dos cosas.  (i) Buscar la reparación del daño moral que la ofensa le había causado, investigando lo ocurrido y tomando las medidas correspondientes.  (ii) Proteger su derecho a la educación, removiendo los obstáculos a su proceso educativo, teniendo clases con otro profesor diferente al que había irrespetado su derecho a no ser discriminado.

7.2.2. El Presidente del Consejo Curricular de Tecnología en Electrónica, Ingeniero Frank Giraldo Ramos, comunicó al estudiante la decisión de negar su solicitud de cambio de docente y la decisión de recomendarle “[…] al Coordinador de carrera la apertura de un proceso de investigación, conforme al capítulo 2, artículo 86 donde se explica el procedimiento para realzar una investigación disciplinaria, con respecto al caso mencionado por usted para esclarecer dichos acontecimientos”.[256]

7.2.3. El docente investigador del caso llegó a establecer varias valoraciones y juicios importantes, con base en las cuales llegaría a concluir tres recomendaciones concretas para solucionar el caso que había sido a su conocimiento.[257]  En primer lugar, calificó la responsabilidad disciplinaria del docente. Afirmó que “actuó sin dolo ni premeditación”, no obstante, indicó que sí lo hizo “de manera incauta, como él mismo lo reconoció”; esta manera ‘incauta’ de actuar fue haber utilizado “una analogía que suele ser, infortunadamente racista a la manera de un lugar común para ilustrar una temática del curso en cuestión”.[258] En segundo término, se resalta el buen nombre del docente investigado. Luego de exonerar la conducta del profesor investigado, pese al incauto acto (la “analogía [que] no fue concluyente y bien pudo obviarse”), se resalta “el concepto como persona del docente Yaroslav Chavarrio como quiera que, según testimonios generalizados, se ha caracterizado por su calidad e intachable desempeño personal, profesional y académico, así lo indican su evaluación general por algunos de los pares del proyecto circular y por algunos de los estudiantes; los cuales indicaron una disculpa suya por el instantáneo pero bochornoso suceso.[259]

En tercer lugar, el docente investigador reconoce la afectación del estudiante, ahora accionante. Reconoce que Heiler Yesid Ledezma Leudo “se siente vulnerado con alguna razón”. Valora que él “es un reconocido activista de la comunidad afrodescendiente y realizador ejemplar en el campo de la electrónica, como quiera que ha sido objeto de reconocimientos por la comunidad bogotana”. En este caso, nuevamente, el profesor reivindica el buen nombre del alumno pues afirma que tale condiciones del Heiler Yesid Ledezma Leudo, son también un logro institucional, son “hechos por los cuales debemos sentirnos orgullosos en esta facultad pues significa que lo estamos haciendo bien.”[260] El cuarto aspecto que valoró el docente investigador, fue el proceso académico del estudiante. Aunque reconoció que el estudiante ha tenido, “y posiblemente tendrá  baches”, también reconoció que por “las calidades académicas que le han sido reconocidas”, esos baches serán “susceptibles de superar y […] salvarse”. El quinto y último aspecto que tuvo en cuenta el docente investigador es referente a no someter a una persona dentro de un proceso educativo a presiones indebidas. A su parecer, “el normal desarrollo de la actividad académica, en el sentido evaluativo y de desempeño no puede estar sujeta a ninguna presión ni pretexto diferente al alcance de la calidad como parámetro de excelencia”. Afirma que la “reivindicación de la equidad para con los estudiantes debe mirarse como una forma más de tolerancia en los procesos educativos”.[261]

Luego de las anteriores valoraciones, el docente investigador hizo tres recomendaciones. Una referente a la responsabilidad del profesor, una alusiva a la solicitud de cambio de curso del estudiante y una referente a la comunidad en general.  (1) Con relación al Profesor se resuelve “no ameritar apertura ni proceso disciplinario alguno, en ningún sentido, como una manera de conciliar y reivindicar la solvencia ética y moral de los individuos en cuestión.” (2) Con relación a la solicitud del estudiante se recomendó “el cambio de grupo, por lo excepcional del caso”; aunque, “por efectos de terminación de clases” indicó que el cambió debería “hacerse el próximo semestre”; sugirió para ello “la figura [de] la cancelación extemporánea de la asignatura”.  (3) Por último, con relación a la comunidad, el docente investigador recomendó crear “en el proyecto curricular un escenario académico” cuyo propósito fuera el de divulgar “la política distrital frente a la población afro-descendiente, de manera que los procesos pedagógicos no sean presa de lugares comunes que pueden configurarse, sin serlo, como actividades de segregación o racismo.” El docente considera que ese escenario sería una oportunidad “para que desde docentes, estudiantes y funcionarios afrodescendientes” contribuyan “con sus realizaciones ejemplares al fortalecimiento del proyecto Facultad tecnológica”.[262]

7.2.4. La Decana de la Facultad Tecnológica, el 31 de mayo de 2010, resolvió que no era factible el cambio de clase, dado lo avanzado del semestre, asumiendo que se respondía una solicitud de 26 de mayo y no, como realmente fue, una solicitud del 28 de abril de 2010, cuatro días después de ocurrido el suceso. Además, indicó que se estaba esperando el informe escrito acerca de la investigación disciplinaria, el cual había sido remitido al Consejo Curricular tres días antes.

7.2.5. Finalmente, el Consejo Curricular de la Facultad dio una respuesta definitiva al estudiante Heiler Yesid Ledezma Leudo el 2 de junio de 2010, dos días después de la comunicación de la Decana, y cinco días después de la presentación del informe de investigación acerca de lo ocurrido. De las tres sugerencias del docente investigador, se decidió adoptar exclusivamente la referente a la responsabilidad disciplinaria del docente, en los términos en que fue fundamentado por éste, esto es, como manera de reconciliación. El Consejo dejó de lado las demás consideraciones acerca de la protección a los derechos a la educación y la igualdad del estudiante y de la protección de los miembros de la comunidad educativa en general, dadas las condiciones en que el acto había ocurrido y el impacto que había tenido.

7.2.6. Para la Sala de Revisión no es razonable constitucionalmente que si una Universidad constata que ocurrió un acto discriminatorio racista que supuso una puesta en escena en clase, haya decidido no hacer nada. En especial cuando en el proceso disciplinario que se inició a solicitud del estudiante se concluyó  (i) que sí se había dado el escenario de discriminación y  (ii) que, teniendo en cuenta los presupuesto del orden constitucional vigente, se debían tomar medidas de protección al derecho fundamental de no discriminación.

7.2.6.1. La universidad concluyó (1) que no se había discriminado al estudiante –a pesar de los hechos probados– y (2) que lo mejor para el buen nombre y la honra de los involucrados, era no adelantar ningún proceso en contra del profesor. La propuesta del docente investigador contemplaba, además, adelantar un proceso de concientización de la comunidad universitaria para que no volvieran a ocurrir lamentables y desafortunados hechos como el acaecido. Esta fue la forma de referirse al escenario de discriminación que se había constado.

7.2.6.2. Ahora bien, las excusas presentadas por la institución no justifican razonablemente que la petición haya sido negada de manera rotunda al estudiante.

Según la Facultad no se podía acceder a la petición de cambio de docente, porque la solicitud se había presentado en un momento muy avanzado del semestre. Aunque es cierta esa afirmación, ello se debe a que los hechos ocurrieron al final del penúltimo mes del semestre, en la recta final del curso. En tal medida, la petición de Heiler Yesid Ledezma Leudo no se habría podido plantear previamente. Él presentó la solicitud prácticamente al momento de haber ocurrido los hechos (sólo cuatro días después). Adicionalmente, el hecho de que la decisión se tomara al final del último mes del semestre se debió al tiempo que demoró el trámite interno de la petición del estudiante. Las decisiones de la Universidad fueron tomadas a pesar de que el accionante, insistió una y otra vez que se resolviera de fondo la cuestión.  

Adicionalmente, se alegó que el hecho de que el semestre se estuviera terminando, implicaba que fuera totalmente imposible que se cambiara a otra clase. Pudieron ofrecerse soluciones al alumno, como la que planteó el docente investigador en su informe.

7.2.7. Como se dijo, una persona tiene derecho constitucional a no permanecer en un escenario de discriminación, como lo es una clase. Pero esto no implica necesariamente que el estudiante deba seguir faltando a la clase de manera indefinida. El hecho de que una persona tenga que presenciar en clase el uso de una expresión que promueve, preserva y difunde un estereotipo racial, y se retire de esa clase, no implica que esta deba necesariamente permanecer fuera. 

Empleando mecanismos de participación, estrategias pedagógicas o medidas inspiradas en justicia restaurativa, la Universidad y la Facultad hubieran podido explorar aproximaciones entre el docente, alumno y compañeros. Quizá hubiese sido posible que frente al reclamo del estudiante, en lugar de confrontación, la Universidad hubiera considerado una respuesta que recompusiera las relaciones. Una solución que permitiera, mediante un diálogo libre y participativo, evidenciar las estructuras lingüísticas que se perpetúan en nuestra sociedad y que siguen sometiendo a las personas, a generar escenarios de discriminación, sin tener tal intención de ello, a padecerlos o a presenciarlos.

En otras palabras, el mismo error que tuvo el profesor en el contexto de la clase, lo repitió la Facultad y la Universidad a nivel institucional, al haberse negado a tomar medidas de carácter pedagógico, con deliberación en libertad, que permitieran enfrentar lo ocurrido y protegieran a Heiler Yesid Ledezma Leudo de la violación que había representado la situación vivida. La expresión que promovió el estereotipo no fue realmente cuestionada por el profesor. La Universidad y la Facultad tampoco lo hicieron.

En la solicitud de la Defensoría del Pueblo, se alegó la falta de protección de parte de la Universidad. Al igual que esta Sala de Revisión, la Defensoría indicó que no era admisible que ante la evidencia de los hechos ocurridos no se hubieran tomado medidas para que el estudiante pudiera presentar sus pruebas académicas en condiciones de igualdad frente a otros estudiantes. Sin tener que ser evaluado por un profesor que él cuestionó por su comportamiento en clase. Independientemente de la capacidad del profesor para ser equilibrado y justo incluso en tal situación, lo cual no sería extraño ni ajeno a una persona como el profesor Yaroslav José Chavarrio Alvarado, con experiencia y trayectoria en el ejercicio de la docencia, un estudiante tiene derecho a que mientras se prepara y presenta una evaluación, tenga la certeza de la imparcialidad del calificador.

7.3. Desconocimiento del debido proceso en el trámite de la queja por haber sido sometido a un acto discriminatorio fundado en razones de ‘raza’

7.3.1. Como se mencionó previamente, el derecho de autonomía universitaria, como cualquier otro, no tiene un carácter absoluto. Encuentra limitaciones en el ejercicio y protección de otros derechos fundamentales claramente interconectados. Esto ocurre precisamente, con el derecho al debido proceso en el contexto de trámites universitarios.

En otros términos, la mínima acción posible que hubiera podido adelantar la Universidad para proteger los derechos del accionante, era haber tramitado la queja que se le había presentado, respetando los mínimos parámetros de un debido proceso. Pero ni siquiera esto ocurrió. La Universidad en ejercicio de su autonomía, pareciera reclamar el derecho a tramitar una solicitud de protección invocada por un estudiante, a raíz de un escenario de discriminación durante una clase, sin observar el debido proceso. Por supuesto, esto es inadmisible en un estado social de derecho. La autonomía de la Universidad Distrital encuentra un límite en el derecho al debido proceso de Heiler Yesid Ledezma Leudo.

7.3.2. La jurisprudencia constitucional se ha referido entre otros, a los siguientes contenidos mínimos del derecho al debido proceso en trámites, que una Universidad debe respetar. Ha dicho,

“La consagración de un procedimiento que permita investigar y sancionar las faltas disciplinarias con plena garantía de protección de los derechos fundamentales, entre ellos, el debido proceso.  Para llegar a tal objetivo, el trámite debe, por lo menos: (i) Determinar en cabeza de qué autoridades se encuentran las facultades de investigación de la falta e imposición de la sanción; (ii) Conceder al integrante de la comunidad educativa instancias adecuadas y suficientes para que ejerza su derecho de defensa ante los cargos que se le imputen y de contradicción respecto a las pruebas que sustenten la comisión de la falta disciplinaria; (iii) Aplicar el principio de presunción de inocencia a favor del sujeto disciplinado, razón por lo cual el ejercicio de la actividad probatoria es una tarea propia de quien ejerce la potestad disciplinaria, sin perjuicio que al afectado se le permita hacer valer las que considere necesarias para su defensa;  (iv) Garantizar el principio de publicidad, a fin que el disciplinado tenga la oportunidad de conocer y controvertir las faltas que se le imputen, lo que lleva a inferir que toda modificación a la formulación de cargos debe estar precedida de una instancia de defensa adecuada.[263]” [264]

La deliberación que garantiza las reglas del debido proceso constitucional, y que apuesta por la controversia de razones, argumentos, pruebas y evidencias, abre el camino para lograr determinar cuáles es la mejor solución a un determinado caso o problema que se someta a juicio de una autoridad educativa. En tal medida, omitir las instancias y pasos procesales de deliberación, participación y controversia, por considerarlas innecesarias ante la supuesta evidencia palmaria de la conclusión a la que se pretende llegar, olvida, precisamente, el valor de tales procesos tienen para la construcción de las respuestas que se buscan en democracia. Por ello, la jurisprudencia ha tutelado el derecho de una persona a que se le respete su derecho al debido proceso, así las instancias disciplinarias de una institución educativa, autónomamente, consideren que el objeto de la investigación y procedimiento que se adelantaría llevaría a una conclusión que es, supuestamente, ‘evidente’. Así, reiterando y aplicando las reglas jurisprudenciales citadas (en la sentencia T-622 de 2003), dijo la Corte al respecto,

“[…] el proceso seguido por el ente accionado al menor Zapata López, no siguió los parámetros establecidos en el Manual de Convivencia para imponer sanciones, por cuanto el menor no fue escuchado durante el proceso, no se le dio oportunidad para presentar descargos ni controvertir las pruebas en su contra.

[…] desechar el cargo de violación del debido proceso, reduce el alcance de este derecho fundamental a la mera comprobación de la ocurrencia en el plano de lo natural de los hechos y a la aceptación de tal ocurrencia por parte del estudiante, previamente al procedimiento sancionatorio. Tal estimación representa  un desconocimiento  del principio de contradicción y presunción de inocencia, dada la imposición de la suspensión definitiva  a partir de una simple comprobación objetiva de una conducta prohibida por el manual de convivencia.

En efecto, como se evidencia en el expediente, la imposición de la sanción no estuvo precedida de la necesaria realización de un procedimiento donde se permitiera al peticionario el ejercicio de los derechos de defensa y contradicción. En esta medida se desconoció la garantía del debido proceso al deducirse en contra del estudiante consecuencias negativas sin que se le oyera y se examinaran y evaluaran las pruebas que obraban en su contra y también las que él menor quería hacer constar en su favor.”[265]

El cumplimiento de las reglas del debido proceso para resolver cuestiones disciplinarias en el contexto académico, específicamente universitario, es por tanto un conjunto de garantías que aseguran que mediante la participación y la deliberación se podrá construir la mejor decisión a un caso concreto.

7.3.3. La Decana sostuvo que la Facultad ni la Universidad le violaron el derecho al debido proceso del accionante, por cuanto los procedimientos y los parámetros establecidos en las normas aplicables habían sido cumplidos debidamente.

No obstante, se han adelantado procesos que han concluido exactamente lo contrario. Han considerado que, en efecto, sí se desconocieron las reglas propias del debido proceso. La personería de Bogotá resolvió favorablemente peticiones en contra de los funcionarios a los que les correspondió adelantar la investigación por los supuestos actos de discriminación en contra del accionante y les correspondió tomar la decisión de qué medidas de protección adoptar en el caso sometido a estudio. Cuestionaron que la Universidad hubiera omitido seguir el procedimiento correspondiente. Para el órgano de control se trató de una decisión inconsistente. Heiler Yesid Ledezma Leudo había solicitado, formalmente, que se adelantara una investigación disciplinaria formal en contra del profesor Yaroslav José Chavarrio Alvarado que, a su juicio, le había sometido a un acto de discriminación. Sin embargo, de la mano del investigador docente, se concluyó que no era necesario adelantar tal investigación, de acuerdo con el procedimiento establecido para el efecto reglamentariamente, porque en una actuación preliminar, se había podido concluir que, efectivamente el acto discriminatorio no había ocurrido. La personería impuso sanciones al docente investigador y al docente que presidía el Consejo Curricular de la Facultad, que resolvió la petición de Heiler Yesid Ledezma Leudo.[266] Consideró violatorio del derecho al debido proceso que se dejara de adelantar el trámite reglamentario para averiguar una aparente discriminación por parte de un profesor, El derecho al debido del proceso le garantizaba al estudiante que la investigación misma se adelantara según las reglas mínimas del debido proceso en el contexto universitario y, concretamente, según las reglas establecidas por la propia Universidad en ejercicio de su autonomía. No obstante, en criterio de la Personería, la Institución renunció al cumplimiento de sus obligaciones y resolvió dejar las reglas aplicables de lado. Prefirió seguir un camino propio desconociendo el procedimiento de debate para llegar a construir una verdad luego de un proceso argumentativo.

Como se dijo previamente, el debido proceso contempla un conjunto de reglas de actuación en materia de procedimientos que aseguran precisamente, que solicitudes como la de Heiler Yesid Ledezma Leudo se resuelvan correctamente. El debido proceso es el camino para darles a las peticiones una respuesta en una sociedad democrática, no un camino que se ha de seguir si ya se encontró, previamente, una solución al caso mediante otro procedimiento, no establecido normativamente. Precisamente, el debido proceso es la herramienta construida socialmente para lograr responder si el acto que se acusa de reprochable se cometió o no y ha de ser sancionado o no.

7.3.4. Para la Sala de Revisión es reprochable la conducta de la Universidad. En el proceso de acción de tutela se alegó que no se había violado el derecho al debido proceso, porque en efecto, sí se había tramitado la solicitud del accionante y se habían observado las reglas aplicables para tales efectos, llevando a cabo una investigación preliminar que probó que no hubo discriminación. Pero, por otra parte, ante la personería de Bogotá la Universidad alegó que no se había violado el derecho al debido proceso del accionante, a pesar de no haberse cumplido estrictamente los pasos para adelantar una investigación y un proceso disciplinario acerca de lo ocurrido, puesto que en una investigación previa se había concluido que no era necesario adelantar tal procedimiento.

7.3.5. Por último, advierte la Sala de Revisión que los procesos al interior de una institución educativa tienen además, una función pedagógica. Son un medio para formar y preparar a los estudiantes, para resolver los conflictos y los litigios en democracia y pacíficamente. En tal medida, no haber atendido las reglas procesales respectivas, para haber tramitado la solicitud presentada por el estudiante, afectó su derecho de educación. La formación integral que supone este tipo de experiencias durante el proceso educativo, fue afectada.

Adicionalmente, desde la primera instancia la universidad no sólo pedía a la justicia que negara la tutela invocada sino que la declarara improcedente, por ser un ‘irrespeto’ en contra del cuerpo de profesores que laboran en la Universidad Distrital. Al respecto, cabe anotar que el ejercicio del derecho político de interponer acciones en defensa de la Constitución, como lo es una acción de tutela, no puede ser tomado por una Universidad como una afrenta, sobre todo, si el accionante intentó antes por las vías institucionales ser oído, pero acudió a la justicia, luego de ver la ineficiencia para resolver la cuestión.

7.4. Conclusión

Para la Sala, la universidad desconoció los derechos a la igualdad, a no ser discriminado y al debido proceso de Heiler Yesid Ledezma Leudo, una persona que, en su calidad de estudiante, solicitó que se adoptaran medidas de protección ante un acto de discriminación. Es irrazonable pretender que el ejercicio del derecho de autonomía universitaria, se pueda usar para querer justificar un acto prohibido constitucionalmente: no adelantar el trámite de una solicitud presentada, observando las reglas mínimas de un debido proceso constitucional. Esto es especialmente grave si la institución adelantó una investigación informal que  (i) comprobó que en efecto si se había sometido al estudiante a un escenario de discriminación, y  (ii) que se requería tomar medidas de protección. Por tanto, la Universidad Distrital Francisco José de Caldas dejó de proteger los derechos a la igualdad y a la no discriminación de Heiler Yesid Ledezma Leudo.   

Una vez resueltos los dos problemas jurídicos sometidos a consideración de los jueces de tutela de primera y segunda instancia en sus fallos, pasa la Sala de Revisión a establecer cuáles son las órdenes y las medidas concretas a las que habrá lugar.

8. Órdenes

En el presente caso, al inicio existían dos peticiones centrales en la acción de tutela. Por una parte, que se reconociera el carácter de acto discriminatorio que había cometido el profesor y, por otra, que se removieran los obstáculos que impedían al accionante continuar con sus estudios e, incluso, llegaban a poner en riesgo la posibilidad misma de continuar haciéndolos y concluirlos. Con el paso del tiempo, y ante las negativas de los jueces de instancia en tutelar sus derechos, Heiler Yesid Ledezma Leudo decidió sortear los obstáculos y cumplir con los requisitos que le eran exigidos para graduarse. Al llegar el caso a la Corte Constitucional e iniciarse su estudio por parte de esta Sala de Revisión, el accionante ya había logrado reunirlos. Para este momento, insistía decididamente en que se decidiera justamente el caso y se tomaran medidas de fondo para proteger sus derechos a la igualdad, a la no discriminación y a la dignidad. Las otras cuestiones, para el momento, se entendían superadas.

En tal medida, la Sala de Revisión pasa a indicar en qué solicitudes se ha dado el fenómeno de la carencia de objeto superado y respecto de cuáles no y, en consecuencia, requieren que se adopten medidas de protección.

8.1. Carencia de objeto

8.1.1. Como se dijo, son varias las peticiones que formuló el accionante en primera instancia que hoy en día son un asunto superado, puesto que los obstáculos que solicitó que fueran removidos, ya los superó. No requiere por tanto, que juez de tutela alguno imparta órdenes en tal sentido.

8.1.2. La carencia de objeto en un caso de tutela, esto es, la ausencia de violación o amenaza real y presente en contra de un derecho constitucional fundamental, no es razón para que no exista una decisión por parte del juez de tutela. Es una situación que, sin duda, deberá ser valorada por el juez al momento de establecer cuáles son las órdenes y las medidas que, en virtud de sus facultades constitucionales y legales se deben impartir. En ocasiones puede ser inocua toda clase de orden, porque, por ejemplo, el asunto fue adecuadamente resuelto y no compete nada más al juez de tutela. Más pueden existir otros casos, como el obstaculizar irrazonablemente el acceso a un servicio de salud del cual dependía la vida de una niña o un niño que se hubiera podido salvar, si se le hubiera atendido. En tales eventos la carencia de objeto es evidente, no se pueden tutelar los derechos de la persona menor si falleció. Sin embargo, en tales circunstancias el juez de tutela puede proteger los derechos constitucionales de personas involucradas, que fueron violados o son amenazados, por ser familiares o por pertenecer a la misma categoría de la que fue objeto de vulneración (por ejemplo, pueden ser otros en la misma situación de desprotección en la misma institución encargada de asegurar el acceso a los servicios de salud que se requieran con necesidad[267]). En tales eventos, como ocurrió en la sentencia T-576 de 2008, el juez de tutela puede tener razones para adoptar medidas, incluso simbólicas, que protegen los derechos a la verdad, a la memoria y a la no repetición.[268]

8.1.3. Por supuesto, la carencia de objeto no es una cuestión relevante para establecer si el caso se debe decidirse o no, y mucho menos para determinar si los derechos fundamentales fueron violados o no. En otras palabras, el problema jurídico que es presentado ante un juez de la República debe ser resuelto mediante la decisión judicial que sea del caso. Si la situación que dio lugar al reclamo desapareció en la realidad, bien porque la amenaza se consumó definitivamente o porque cesó, por ejemplo, son cuestiones que se deben valorar al momento de resolver que órdenes se deben impartir para restablecer y proteger los derechos que se decidió, fueron violados. De hecho, como se resaltó, la carencia de objeto, la imposibilidad de tutelar un derecho, porque su titular, por ejemplo, ya no existe, lejos de ser un argumento para concluir que no hubo una violación a un derecho fundamental, es la prueba que demuestra que, en efecto, se ha debido conceder la tutela que había sido invocada, pues el derecho sí fue violado. Por tal motivo, en múltiples ocasiones, la Corte Constitucional ha resuelto tutelar los derechos de una persona, a la vez que, por ejemplo, se ha abstenido de dar ciertas órdenes, en razón a que se declaró la carencia de objeto. Concretamente, así ha ocurrido en casos que se han resuelto acciones de tutela con relación a hechos acaecidos en ámbitos académicos, que al llegar a la Corte Constitucional en sede de Revisión, son un hecho superado.[269] El caso bajo análisis presenta una situación que ha sido resuelta, pero sólo parcialmente.

8.1.4. Las situaciones que se resolvieron para Heiler Yesid Ledezma Leudo en materia de educación y que hoy constituyen un hecho superado, se refieren a los obstáculos que debió superar en relación con su derecho a la educación. Las afectaciones que se produjeron a su dignidad, al haber sido sometido a un escenario de discriminación en el que se promovió y preservó un estereotipo racista, persisten y no han acabado. Como lo ha señalado el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial de Naciones Unidas, las violaciones al derecho a la igualdad y a no ser discriminado en razón a insultos, suelen ser minimizados. Para el Comité, “[…] a menudo se subestima el grado en que los actos de discriminación racial e insultos por motivos raciales dañan la percepción de la parte ofendida de su propio valor y reputación.”[270]

8.2. Medias a tomar para proteger los derechos a la igualdad, a la no discriminación y a la dignidad del accionante

8.2.1. La jurisprudencia constitucional, frente a la exclusión de personas de lugares abiertos al público en general, en razón a su color de piel, , por ejemplo, ha ordenado  (i) a los respectivos locales, no continuar con las mismas prácticas y  (ii) a las autoridades nacionales y territoriales correspondientes, para que, dentro del respeto de las competencias y funciones establecidas por el orden jurídico vigente, tomaran las medidas que aseguraran el cabal cumplimiento de lo dispuesto por la Corte Constitucional. También se ha exhortado al Congreso de la República a tomar medidas al respecto.[271]

Ahora bien, teniendo en cuenta que “la indemnización in genere se encuentra prevista como una de las facultades excepcionales del juez constitucional cuando quiera que se defina la existencia de [los] requisitos[272] para ello, ya identificados en la jurisprudencia, la Corte ha llegado incluso a proferir condenas en abstracto (in genere).[273] No obstante, en el pasado la jurisprudencia constitucional ha reiterado lo dispuesto en la sentencia T-1090 de 2005, sin necesidad de tener que establecer una indemnización in genere.[274]

8.2.2. Recientemente, el Comité ha insistido en que la obligación de tomar ‘medidas’ contra la discriminación es un concepto jurídico amplio e indeterminado, que contempla todo tipo de herramientas orientadas a asegurar el goce efectivo de los derechos fundamentales en cuestión. Dijo el Comité,

“Por ‘medidas’ se entiende toda la gama de instrumentos legislativos, ejecutivos, administrativos y reglamentarios a todos los niveles de la administración del Estado, así como los planes, políticas, programas y sistemas de cuotas en sectores tales como la educación, el empleo, la vivienda, la cultura y la participación en la vida pública para los grupos desfavorecidos, ideados y aplicados sobre la base de esos instrumentos. Para cumplir las obligaciones que les impone la Convención, los Estados partes deben incluir disposiciones sobre las medidas especiales en sus ordenamientos jurídicos, bien en la legislación general o bien en las leyes destinadas a sectores concretos, teniendo en cuenta el conjunto de los derechos humanos enumerados en el artículo 5 de la Convención, así como los planes, programas y otras iniciativas de política antes mencionados, a los niveles nacional, regional y local.”[275]

8.2.3. En su intervención, el profesor Juan de Dios Mosquera Mosquera en representación del Movimiento Cimarrón, solicitó a la Sala de Revisión ordenar a la Universidad Distrital: (i) buscar convenios y acompañamiento de organizaciones de la comunidad afrocolombiana que trabajen la temática; (ii) exigir, incluso contractualmente, a los docentes de la institución, el conocimiento de los derechos de la población afrodescendiente. (iii) Establecer la Cátedra de Estudios Afrodescendientes,  (iv) solicitar a los docentes que presenten excusas públicas, (vi) responsabilizar disciplinariamente a los funcionarios que fueron permisivos, por acción u omisión, con los prejuicios y prácticas racistas.  (vii) Condenar al docente y a la universidad al pago del daño emergente y el lucro cesante y  (viii) ordenar dar cumplimiento y aplicación a lo que contempla el Estatuto Docente, al prohibir los actos de discriminación racial en sus artículos 20 literal o, 85, 107, 109 literal a, 12 literal a.[276] 

Por su parte, la RedAfro, por medio de su Presidente, solicitó a la Sala tres medidas,  (i) una de reparación simbólica,  (ii) una de protección al derecho a la educación y  (iii) una de reparación jurídica.[277]

La Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de Colombia propuso varias medidas. Ordenar a la Universidad Distrital la creación de una instancia para la resolución de casos similares, advertir que la aplicación de las normas estatutarias de la Universidad deber preferir el derecho sustantivo al formal, advertir que en tales casos se debe aminorar la carga de la prueba, que se deben tomar las medidas efectivas de protección y, además, reconociendo una indemnización in genere en para el caso del accionante.[278]

Finalmente, el Centro de Estudios DeJuSticia presentó varias medidas de solución posibles a consideración de la Corte Constitucional. En primer lugar, se propuso la creación de un espacio similar a aquel en el que ocurrieron los hechos, en el que el accionante pueda contradecir y contrarrestar los argumentos que fueron sugeridos a través de los ejemplos dados en la clase del profesor Yaroslav Chavarrio. En segundo término, se solicita a la Corte tomar medidas para asegurar que en el futuro quejas similares sean tramitadas adecuadamente. En tercer término se reclama una disculpa pública del docente. Por último, en cuarto lugar, se propende por la adopción de medidas que aseguren la no repetición de los actos acaecidos en la Universidad, incluyendo para ello, a la comunidad.[279] 

8.2.4. La queja de Heiler Yesid Ledezma Leudo en su acción de tutela es, básicamente, la falta de protección de la Universidad. A su juicio, el acto de discriminación al que se le había sometido se trató de minimizar, y no se atendió su petición. No se tomó ninguna medida para remover los obstáculos que se le interpusieron en su proceso de finalizar la carrera que, con esfuerzo, había adelantado. En sede de Revisión, consciente de que su caso, gracias a su propio esfuerzo, es ahora un hecho superado, Heiler Yesid Ledezma Leudo sostuvo que su propósito no es evadir cargas o compromisos académicos. Su intención es buscar justicia.

8.2.5. La Sala de Revisión considera que la protección de los derechos del accionante supone la adopción de por lo menos dos medidas. Una orden de protección simbólica de los derechos fundamentales afectados, que reparen el escenario de discriminación enfrentado, y una orden de protección a la comunidad académica general y en especial a los estudiantes, como garantía de no repetición de lo ocurrido.

Por supuesto, lo establecido en la presente sentencia no impide de forma alguna que se adopten mayores y mejores medidas, adicionales, para lograr los objetivos de protección constitucional.

8.3. Evento público y simbólico

Para proteger el derecho a la igualdad, a la no discriminación y a la dignidad del accionante, la Sala de Revisión ordenará a la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, que realice en la facultad de tecnología un acto simbólico de carácter público para celebrar los aportes de la comunidad afrocolombiana a la comunidad universitaria y a la sociedad en general.

En principio, el escenario de reconciliación y reparación que se genere debería ser equivalente y similar al escenario de discriminación en el cual ocurrieron los hechos. No obstante, ello no es posible, debido a que el curso ya no existe más. El escenario que representaba la clase concluyó antes de que el accionante interpusiera la acción de tutela. En tal sentido, deberá construirse un nuevo escenario en el cual se lleve a cabo un acto de reconciliación y reparación.

El tiempo, modo y lugar del evento que se realice, dependerá de la propia Universidad que, en ejercicio de su autonomía los definirá. Sin embargo, tanto en el proceso de diseño, de planeación y de ejecución del evento, dos principios básicos se han de tener en cuenta. El respeto al diálogo, el uso de la deliberación como herramienta para llegar a tomar decisiones.  El respeto a la participación, garantizar que la deliberación sea abierta y todas las personas tengan acceso a ella. El evento debe permitir el acceso real y efectivo de la comunidad universitaria en general (estudiantes, docentes, personal administrativo) a presenciar y participar del mismo, tanto por el lugar, por el tiempo o por el modo en que se lleve a cabo.

Se ordenará a la Universidad remitir un informe escrito a la Sala de Revisión dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la realización del evento, adjuntándose imágenes de video que dejen registro de cómo fue llevado a cabo el mismo. De tal informe, se habrá de remitir copia al Alcalde Mayor de Bogotá, así como a la Personería Distrital y a la Defensoría del Pueblo.

Las discriminaciones, sobre todo si son estructurales, pueden generar incomprensiones y rechazos de ambas partes, de los agresores y de las víctimas. En un estricto sentido, las discriminaciones estructurales afectan a todas las personas involucradas; especialmente a las que forman parte del grupo excluido, marginado o estereotipado, pero también a los que lo presencian e incluso a quien cometió el acto. Las discriminaciones estructurales se normalizan, naturalizan e invisibilizan. Desmantelarlas debe ser compromiso de todos. Por eso, en cualquier caso, el sentido del acto que se realice debe concretar un escenario de rectificación y de reconciliación. 

8.4. Medias de prevención

Finalmente, la Universidad Distrital Francisco José de Caldas deberá adoptar las medidas adecuadas y necesarias para evitar que entre sus estudiantes, sus docentes y su personal administrativo de cualquier nivel jerárquico, vuelvan a suscitarse escenarios de discriminación en general, y a causa del racismo en particular. La Universidad Distrital deberá presentar un informe con relación a esta orden dentro de 60 días calendario, en el que establezca qué resolvió hacer la comunidad universitaria. Aunque, la Universidad tendrá una prelación importante en el diseño e implementación de tales políticas educativas, la participación y la deliberación en libertad, deben ser herramientas que acompañen constantemente el cumplimiento de la orden. El informe del que trata esta orden, también deberá ser remitido a la Alcaldía Mayor de Bogotá, DC, y a la Secretaria de Educación de la misma ciudad.

8.5. Peticiones adicionales

8.5.1. Algunos de las peticiones solicitadas a la Corte Constitucional en las intervenciones exceden, o bien las competencias del juez constitucional en una democracia (como lo es establecer qué conductas deben ser o no delito), o bien las competencias mismas del derecho (decidir usos privados e individuales del lenguaje[280]).[281] También se solicitó a la Sala que se pronunciara acerca de los Manuales de Convivencia de las instituciones públicas o privadas y, su obligación de prohibir toda forma de discriminación racial. Que se ordenara al Ministerio de Educación Nacional, el diseño de un sistema integral y funcional para dar cumplimiento a la implementación de la Cátedra de Estudios Afrocolombianos y la no discriminación racial en todas las instituciones educativas del país, desde preescolar hasta los más altos estudios universitarios; así como procesos de sensibilización dentro de la sociedad colombiana por la eliminación de todas las formas de discriminación. Se pidió exhortar al Gobierno Nacional, y en especial a la rama judicial para tutelar la protección de los derechos de la población afrocolombiana e indígena, y así eliminar las brechas de racismo y exclusión racial que se imparten desde estas instancias hacia los grupos étnicos víctimas históricas del racismo y la discriminación racial.[282] Se trata de peticiones generales que, por mucho, exceden las competencias judiciales de esta Sala de Revisión, como juez encargado de resolver, en democracia, los problemas jurídicos que plantea el caso de la referencia.  

8.5.2. Incluso, se solicitó que se ordene al Gobierno colombiano a levantar la reserva sobre el artículo 14 de la Ley 22 de 1981, que permita el reconocimiento por el Estado Colombiano de la existencia de la discriminación racial como violación de los Derechos Humanos y denunciarlos ante el Comité Internacional para la eliminación de todas las formas de la Discriminación Racial de la Organización de las Naciones Unidas –ONU–.[283] Al respecto, por supuesto, a esta Sala de Revisión sólo le corresponde reconocer la competencia que tienen las autoridades democráticamente instituidas para resolver tales cuestiones, en especial, el Presidente de la República y el Gobierno Nacional.

8.5.3. Finalmente, con relación a la indemnización in genere, la Sala de Revisión considera que esta no es viable por dos razones principales. En primer lugar, para respetar la posición del accionante, que en su comunicación a la Sala de Revisión, indicó categóricamente que lo único que buscaba era la salvaguarda de sus derechos fundamentales a la igualdad y a la dignidad. En segundo lugar, como se dijo, el acto discriminatorio no pretendió, deliberadamente, afectar los derechos del accionante. Ocurrió, pero más por falta de cuidado y atención que por un deseo o decisión de afectar los derechos fundamentales de otra persona.

9. Comentarios finales

9.1. La Sala de Revisión lamenta que la primera instancia no haya considerado decisiones de constitucionalidad recientes, así como tampoco referentes del bloque de constitucionalidad. La sentencia más reciente que se cita en tales fallos, es de hace más de una década, antes de los desarrollos en materia de protección por discriminación racial que se han suscitado al interior de la jurisprudencia constitucional. Los precedentes judiciales, como se sabe, son una colección de respuestas a problemas jurídicos, que sirven como modelos para resolución de casos futuros. En tal sentido, no se compadece con el deber de protección de los derechos fundamentales de las personas afrodescendientes como el accionante, ni con los deberes propios de la función judicial, que no se consultaran la solución que se ha dado a los casos referentes a la discriminación de personas con base en el criterio de ‘raza’. En todo caso, la jurisprudencia constitucional que sí fue citada, reclamaba una mayor atención a la posibilidad de que se hubiese dado un acto de discriminación.

En la segunda instancia se elaboró un juicio con mayor atención y detenimiento que en la primera instancia, pero también echa de menos esta Sala de Revisión, una mayor sensibilidad de parte de la juez con los derechos fundamentales para analizar debidamente la cuestión que había sido sometida a su consideración por Heiler Yesid Ledezma Leudo. Consideró que tal como lo había señalado la propia Universidad, el acto del profesor Yaroslav José Chavarrio no constituye un acto de discriminación, por cuanto no se trató de una conducta constante y repetitiva. A su parecer, para que un acto de discriminación sea tal, era preciso acreditar “conductas constantes y sucesivas del profesor que atenten contra los afrodescendientes o que los margine por su condición racial”.

No comparte la Sala de Revisión el criterio expresado por la juez de segunda instancia, pues un acto de discriminación no requiere ser repetitivo o sucesivo para conllevar efectos excluyentes. La repetición puede ser determinante para establecer el grado de afectación de los derechos fundamentales o el grado de responsabilidad de la persona que sea victimaria. No obstante, existen infinidad de actos de discriminación que ocurren en un único momento y no puede ser sucesivos ni repetirse. Por ejemplo, gritar algo ofensivo y humillante a una persona por su condición racial, en una sola ocasión muy especial –como lo puede ser el día de graduación– es un ataque al derecho a la igualdad y, concretamente, al derecho a no ser discriminado. Un acto de discriminación existe con que tan sólo una vez se discrimine.

La exigencia de una conducta sucesiva y reiterada es propia para establecer, por ejemplo, un patrón de discriminación, un contexto discriminatorio. En tal sentido, la Sala consideró que en el presente caso no se constató un contexto de persecución o de discriminación racial generalizado en la Universidad o en la Facultad.

9.2. El tiempo y los hechos le dieron la razón a Heiler Yesid Ledezma Leudo. Debido a la falta de protección de las decisiones judiciales de instancia, él, con su propio esfuerzo, superó las barreras y obstáculos impuestos. Por eso, el reclamo de justicia ante la Corte Constitucional se presenta acompañado de los resultados finales del programa académico que cursaba. Incluso aportó un certificado de la Vicerrectoría Académica de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, con el resultado del 100% de las materias cursadas.[284] Además, el resultado de la evaluación de su trabajo de grado; el Tutor y el Jurado del Proyecto solicitaron al Consejo de la Facultad de la Universidad dar a la tesis de los hermanos Ledezma Leudo el reconocimiento de meritoria.[285]

9.3. No puede la Sala de Revisión terminar esta sentencia sin hacer un Público reconocimiento a la Universidad Distrital Francisco José de Caldas a muchos de los actos que en favor de las comunidades afro y negras colombianas ha hecho. Los acontecimientos que ocurrieron en el presente caso no borran los aportes que la Universidad ha realizado en este sentido en diversos ámbitos, como lo es, por mencionar tan sólo uno de ellos, una parte significativa de la programación de la emisora institucional, LAUD estéreo. Los actos analizados en el presente caso no son constitutivos ni representativos de la comunidad académica en general.

10. Conclusión

Para la Sala,  (i) cuando se usa en clase, por parte de un docente, una expresión que mantiene y preserva estereotipos racistas y esclavistas en las estructuras lingüísticas, se promueve un trato excluyente, que margina a las personas consideradas como parte de una determinada ‘raza’. Promover, justificar o preservar el uso de expresiones racistas en el ámbito de la educación, así como invisibilizar su contenido discriminatorio, desconoce los derechos a la igualdad y la no discriminación, a la vez que supone un trato cruel y degradante. Por tanto  (ii) una persona, en calidad de profesor viola los derechos a la educación y a la igualdad (en especial, el derecho a no ser discriminado), cuando emplea durante una sesión de clase una expresión claramente racista para presentar un ejemplo, en especial si fácilmente se ha podido remplazar por otro. Tal acto discriminatorio ocurre así la palabra ‘haya sido retirada’ y lamentada por el propio profesor.

Para la Sala,  (iii)  emplear un medio prohibido constitucionalmente, como lo es usar expresiones discriminatorias que promuevan, preserven o difundan estereotipos racistas, para alcanzar un fin imperioso, viola los derechos a la igualdad y a no ser discriminado, en especial cuando este puede ser obtenido empleando infinidad de medios alternativos que no implican una carga adicional y que son evidentemente menos lesivos para los derechos a la igualdad y a no ser discriminado.  En consecuencia, (iv) toda persona tiene el derecho constitucional, en defensa de su dignidad, a no soportar en silencio un escenario de discriminación; al igual que toda persona tiene el derecho constitucional a no permanecer en ese escenario, tiene derecho a abandonarlo. 

(v) Si un docente, accidentalmente, utiliza expresiones de uso común y corriente, que generan un escenario de discriminación en el que se preserva, se promueve o se difunde estereotipos racistas, discrimina cuando no emplea el mismo espacio de clase, en el momento y del modo en que considere adecuado, para poner en evidencia la expresión con contenido discriminatorio y resaltar su carácter racista. Es deber del docente utilizar el diálogo y la participación para visibilizar los elementos racistas que, lamentablemente, todavía se esconden en nuestras prácticas lingüísticas.

(vi) Finalmente, para la Sala, una institución educativa desconoce los derechos a la igualdad, a no ser discriminado, a la educación y al debido proceso de una persona que, en su calidad de estudiante, solicite que se adopten medidas de protección ante un acto de discriminación y se decida no aplicar la reglas procesales correspondientes, así como no hacer nada al respecto, a pesar de tener evidencia de que ello es así.   

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE

Primero.- LEVANTAR la suspensión de los términos de este proceso.

Segundo.- Revocar la sentencia de tutela dictada por el Juzgado Treinta y Uno Civil Municipal de Bogotá que negó los derechos de Heiler Yesid Ledezma Leudo dentro del proceso de tutela de la referencia, así como la sentencia de tutela del Juzgado Veintiuno Civil del Circuito de la misma ciudad, que la confirmó. En su lugar, se resuelve tutelar los derechos a la igualdad, a la no discriminación, a la educación, al debido proceso y a la dignidad de Heiler Yesid Ledezma Leudo.   

Tercero.- Ordenar a la Universidad Distrital Francisco José de Caldas que realice un acto simbólico de carácter público para celebrar los aportes de la comunidad afrocolombiana a la comunidad universitaria, y a la sociedad en general. En especial, se deberá celebrar el aporte a la construcción de una comunidad académica incluyente y respetuosa del orden constitucional vigente.

En el proceso de diseño, de planeación y de ejecución del evento, dos principios básicos se han de tener en cuenta: (i) el respeto al diálogo, el uso de la deliberación como herramienta para llegar a tomar decisiones;  (ii) el respeto a la participación, garantizar que la deliberación sea abierta y todas las personas tengan acceso a ella. El evento debe permitir el acceso real y efectivo de la comunidad universitaria en general (estudiantes, docentes, personal administrativo) a presenciar y participar del mismo, tanto por el lugar, por el tiempo o por el modo en que se lleve a cabo. El evento, en cualquier caso, deberá realizarse antes de finalizar el año 2013.

La Universidad Distrital Francisco José de Caldas deberá remitir un informe escrito a la Sala de Revisión, a propósito de la realización del evento en cuestión, adjuntando un video que deje registro de cómo fue llevado a cabo el mismo, la Universidad deberá remitir copia al Alcalde Mayor de Bogotá, así como a la Personería Distrital y a la Defensoría del Pueblo.

Cuarto.- Ordenar a la Universidad Distrital Francisco José de Caldas que adopte las medidas adecuadas y necesarias para evitar que entre sus estudiantes, sus docentes y su personal administrativo de cualquier nivel jerárquico, vuelvan a suscitarse escenarios de discriminación, en general, y a causa del racismo en particular. La Universidad Distrital deberá presentar un informe con relación a esta orden dentro de 60 días calendario, contados a partir de la notificación de la presente sentencia, en el que establezca qué resolvió hacer la comunidad universitaria, señalando las fechas en que se adelantaran las acciones establecidas. La Universidad deberá remitir copia del informe a que hace referencia esta orden al Alcalde Mayor de Bogotá, D.C, y a la Secretaría de Educación del Distrito de la misma ciudad.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.




MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada



MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado



ADRIANA MARIA GUILLÉN ARANGO
Magistrada (E)



MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General

ANEXOS




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