SENTENCIA HOMICIDIO 2013 , SALA PENAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

Aprobado acta Nº 029

Bogotá, D. C., seis (06) de febrero de dos mil trece (2013)

MOTIVO DE LA DECISIÓN

Mediante sentencia del 13 de diciembre de 2011, el Juez 1º Penal del Circuito de Yopal (Casanare) declaró al señor Orlando Díaz Alarcón autor penalmente responsable de la conducta punible de homicidio simple. Le impuso 104 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

El fallo fue recurrido por el delegado de la Fiscalía y el apoderado de las víctimas. El 15 de marzo de 2012 el Tribunal Superior de la misma ciudad lo ratificó, con la modificación de deducir el homicidio agravado del artículo 104.7 del Código Penal, dejando la pena de prisión en 330 meses y la de inhabilitación de derechos y funciones

públicas en 20 años.

La defensora interpuso casación.

En auto del pasado 10 de diciembre la Sala inadmitió la demanda de casación por cuanto no cumplía los requisitos de lógica y debida argumentación.

Pero dispuso que el asunto regresara al despacho para un pronunciamiento oficioso, en aras de valorar la posibilidad de que al acusado le hubiesen sido afectadas garantías fundamentales.

A ello se procede una vez que los términos para intentar el mecanismo de la insistencia han vencido en silencio.

HECHOS

Luz Yesenia Soler Chávez y Orlando Díaz Alarcón sostuvieron una relación amorosa por cerca de dos años, la cual se dio terminada por, al parecer, intolerancia y agresividad por parte del último.

En horas de la noche del 8 de agosto de 2010, Díaz Alarcón, luego de consumir bebidas embriagantes, se hizo presente en la casa de Luz Yesenia, ubicada en el barrio Juan Pablo de Yopal (Casanare) y

esperó a que llegara, lo cual sucedió pasadas las ocho de la noche, procediendo Díaz Alarcón a insultarla, a agredirla física y verbalmente, lo cual hizo que Luz Mila Chávez, madre de aquella, interviniera tratando de calmar los ánimos, pero la reacción de Díaz Alarcón fue esgrimir un arma corto-punzante y con ella agredió a la última causándole tres heridas que originaron su deceso.

Con el mismo elemento lesionó a Luz Yesenia, cuyos gritos hicieron que los vecinos salieran en su ayuda y sometieran al agresor.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 9 de agosto de 2010, ante el Juez 1º Penal Municipal de Control de Garantías de Yopal la Fiscalía imputó a Díaz Alarcón cargos como autor responsable de los delitos de homicidio simple y lesiones personales, previstos en los artículos 103 y 111 del Código Penal, los cuales fueron aceptados por el sindicado, en presencia y con la intervención de su defensora y del Ministerio Público, que expresamente manifestó no tener objeción alguna a la imputación formulada.

1.1. En audiencia del 18 de agosto siguiente, realizada por el Juez 2º Penal del Circuito, el Ministerio Público solicitó la nulidad de la imputación, por cuanto el homicidio no fue simple, sino agravado

según el artículo 104.4.6.7 del Código Penal (el motivo fue abyecto o fútil, la muerte se causó con sevicia y la víctima fue puesta en condiciones de indefensión) y no existía dictamen sobre la incapacidad de las lesiones.

1.2. El Juez anuló en forma parcial el acto de imputación, exclusivamente en lo relativo a las lesiones por ausencia de dictamen que permitiese la tipificación correcta. Pero respecto del homicidio descartó las pretensiones y declaró ajustados a la legalidad la imputación y el allanamiento a los cargos. Así, se decretó la ruptura de la unidad procesal.

El delegado del Ministerio Público apeló con idénticos argumentos, los que fueron compartidos por el apoderado de la víctima. La Fiscalía y la defensa recurrieron con el anhelo de que no se decretara la nulidad.

1.3. El 16 de septiembre de 2010 el Tribunal Superior revocó el acto de legalización y declaró la nulidad de lo actuado con posterioridad a la imputación, al concluir que el homicidio era agravado según el artículo 104.7, dada la indefensión en que fue puesta la víctima.

1.4. En audiencia del 5 de octubre del mismo año, la Fiscalía, acatando la orden del Tribunal, adicionó la imputación para tipificar el hecho como homicidio agravado, lo cual no fue aceptado por el procesado.

2. El 4 de noviembre de 2010 la Fiscalía radicó escrito de acusación en contra del sindicado, como autor de la conducta de homicidio agravado en los términos del artículo 104.7 del Código Penal.

3. Luego de realizadas las audiencias de formulación de acusación, preparatoria y de juicio oral, se profirieron las sentencias descritas y se inadmitió la demanda de casación.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

En el auto que no admitió la demanda de casación, la Sala, al observar que en el desarrollo del trámite pudo haberse incurrido en irregularidades sustanciales con posible incidencia en las garantías del sindicado, planteó la necesidad de intervenir oficiosamente a efectos de estudiar el fondo de los siguientes temas y adoptar el fallo que en derecho corresponda:

1. Si el Ministerio Público tenía legitimidad para reclamar ante el juez la nulidad del acto de aceptación de cargos por considerar que la tipicidad era la de homicidio agravado, y no simple como adecuó la Fiscalía, cuando de manera expresa en el acto previo de imputación manifestó estar de acuerdo con la adecuación hecha por la Fiscalía.

2. Si, al revisar la legalidad del allanamiento a cargos en sede de segunda instancia, el Tribunal estaba facultado para anular el acto exclusivamente para imponer a la Fiscalía la obligación de tipificar el homicidio como agravado, y no simple como hizo el ente acusador.

3. Si existían elementos probatorios y jurídicos para que la acusación y la sentencia de segunda instancia dedujeran una causal de agravación para el homicidio tipificado inicialmente como simple.

De la legitimidad del Ministerio Público

1. De la reseña que se hizo de la actuación procesal deriva que la intervención del representante de la Procuraduría General de la Nación fue el impedimento para que el proceso culminara por la vía anticipada, por cuanto en la audiencia de imputación la Fiscalía adecuó los hechos a homicidio simple, lo cual fue avalado por el Ministerio Público y admitido por el acusado, pero posteriormente aquel deprecó una nulidad porque supuestamente se estructuraba un homicidio agravado, postulación que, en sede de segunda instancia (el juez de conocimiento la negó y el Ministerio Público apeló), generó la invalidez del acto inicial.

2. La Corte tiene dicho que desde el mandato del artículo 277

constitucional el legislador procesal de la Ley 906 del 2004 determinó que era viable la participación activa del Ministerio Público dentro del trámite judicial, no como un interviniente especial (que lo es la víctima), sino como un organismo propio dentro del proceso penal (sentencia del 5 de octubre de 2011, radicado 30.592), en aras de cumplir con los fines superiores que le corresponden: la defensa del orden jurídico, la protección del patrimonio público y el respeto por las garantías y derechos fundamentales.

Esa participación debe ejercerla sin que le sea dable alterar el equilibrio que debe prevalecer dentro del proceso, en el entendido que este se desarrolla por la contradicción entre dos partes que asumen el debate en igualdad de condiciones (Fiscalía y defensa). Por ello, sus intervenciones no pueden apuntar a lograr que la balanza se incline en pro o en contra de alguna de esas partes.

En el tema de allanamientos y preacuerdos, en el fallo reseñado, la Corte dijo:

“En materia de preacuerdos, acuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el indiciado, imputado o acusado, es claro que la legislación procesal no le permite al Ministerio Público oponerse a ellos, pero sí, habiendo sido convocado a esos actos de justicia consensuada, dejar constancia sobre su postura en relación con los temas que justifican su participación y que advierta afectados por las estipulaciones de las partes, lo cual, eventualmente, le podría permitir acreditar el interés para recurrir los pronunciamientos judiciales en torno a ellos.

A este respecto no puede perderse de vista que el ejercicio de la acción penal constitucionalmente se halla adscrita a la Fiscalía, quien actúa por medio del Fiscal General de la Nación o sus delegados, y que de igual modo el imputado tiene el derecho de participar en las actuaciones judiciales que lo afecten, a tal punto de renunciar a algunos derechos conferidos por el ordenamiento, a cambio de obtener una pronta definición de su caso y el reconocimiento de algunos beneficios a los que no podría acceder si el proceso transita por el sendero ordinario.

Sin embargo todas estas manifestaciones de justicia consensuada, no sólo deben estar regidas por la legalidad, sino que no deben afectar derechos de terceros, pues si esto ocurre, se activa la legitimidad del Ministerio Público para intervenir ante la eventual trasgresión o puesta en peligro de bienes jurídicos ajenos, los cuales son indisponibles por las partes involucradas. Igual acontece si los acuerdos contrarían el ordenamiento interno o desconocen el derecho internacional humanitario, o versan sobre infracciones graves a los derechos humanos, sobre las cuales no puede mediar negociación alguna por ser contrarias a los compromisos internacionales que integran el denominado Bloque de Constitucionalidad, la Constitución o la Ley”.

Por modo que, por regla general, al Ministerio Público le está vedado oponerse a las acusaciones originadas en allanamientos o preacuerdos, admitiéndose como única excepción la acreditación de manifiestas vulneraciones a las garantías fundamentales, evento en el cual está facultado para hacer las postulaciones respectivas y, en el supuesto de decisiones adversas, acudir a los recursos de ley.

3. Para interponer medios de gravamen contra las decisiones judiciales, no basta con ostentar la condición de sujeto procesal (legitimación dentro del proceso), que no cabe duda que en su condición de órgano propio dentro del juicio penal tiene el

Ministerio Público; se impone como requisito adicional y necesario que se cuente con legitimidad en la causa o interés jurídico para recurrir, que surge del daño real, del agravio que la decisión cuestionada cause a quien postula la impugnación.

En el caso del Ministerio Público la legitimidad para interponer recursos parte de los lineamientos ya reseñados, que en el caso del allanamiento a cargos exige que, en condiciones normales, no puede oponerse al mismo, máxime cuando, como en el presente evento, no acreditó que los cargos propuestos y admitidos sin reserva constituyeran una flagrante lesión a derechos fundamentales, además de que la oposición la hizo consistir en que la tipicidad deducida como homicidio simple, debía ser agravada, sin que, como se verá a espacio más adelante, la causal de calificación esgrimida tuviese existencia real.

Como el Ministerio Público no acreditó una evidente lesión a los derechos fundamentales, se encontraba deslegitimado para cuestionar la tipificación que de la conducta hizo la Fiscalía.

4. Pero la carencia de interés jurídico para recurrir surge también de la intervención del agente del Ministerio Público en los actos que originaron el rechazo a la admisión de cargos.

En efecto, en audiencia del 9 de agosto de 2010 la Fiscalía imputó al procesado cargo como autor del delito de homicidio simple previsto

en el artículo 103 del Código Penal y el juez de garantías corrió traslado al Ministerio Público, quien expresamente manifestó no tener objeción alguna respecto de la imputación formulada.

Las instancias procesales son preclusivas, de tal forma que si el Ministerio

Público tenía reparos respecto de la adecuación típica hecha por el ente acusador ha debido plantearlos en el momento oportuno en que se le habilitó la participación en la audiencia del 9 de agosto.

Pero no solamente no hizo cuestionamiento alguno, sino que, por el contrario, expresamente se pronunció por la legalidad del acto de imputación, que de necesidad incluía el proceso de adecuación típica.

En esas condiciones, el Ministerio Público carecía de legitimidad para, en una audiencia posterior, reclamar la nulidad del acto de allanamiento, postulación que finalmente dio al traste con el fallo adelantado. Y no tenía interés jurídico para proponer esa causa, en tanto, a pretexto de una supuesta invalidación, lo que realmente pretendía (y logró) era que la tipicidad se agravara, esto es, lo que en verdad hizo fue revivir instancias ya fenecidas, pues el momento para hacer ese tipo de censuras fue el concedido en la audiencia de imputación del 9 de agosto, que dejó vencer, y no en silencio, sino que de manera expresa prohijó la adecuación de la Fiscalía.

Por manera que la posterior petición de nulidad ha debido negarse por la carencia de legitimidad del Ministerio Público.

La adecuación típica corresponde a la Fiscalía

1. La jurisprudencia ha trazado una línea de pensamiento, conforme con la cual la acusación (que incluye los allanamientos y preacuerdos que se asimilan a ella) estructura un acto de parte que compete, de manera exclusiva y excluyente, a la Fiscalía, desde donde deriva que la misma no puede ser objeto de cuestionamiento por el juez, las partes ni los intervinientes, con la salvedad de que los dos últimos pueden formular observaciones en los términos del artículo 339 procesal.

Lo anterior, porque la sanción para una acusación mal planteada y sustentada, como sucede con cualquier acto de parte, está dada porque al finalizar el juicio la misma no habrá de prosperar.

En esas condiciones, la adecuación típica que la Fiscalía haga de los hechos investigados es de su fuero y, por regla general, no puede ser censurada ni por el juez ni por las partes.

2. Lo anterior igual se aplica en temas como la admisión de cargos y

los preacuerdos logrados entre la Fiscalía y el acusado, que, como lo ha dicho la jurisprudencia, son vinculantes para las partes y el juez, a quien se le impone la carga de proferir sentencia conforme lo acordado o admitido, siempre y cuando no surja manifiesta la lesión a garantías fundamentales (auto del 16 de mayo de 2007, radicado 27.218).

La Corte igual ha decantado que el nomen iuris de la imputación compete a la Fiscalía, respecto del cual no existe control alguno, salvo la posibilidad de formular las observaciones aludidas, de tal forma que de ninguna manera se puede discutir la validez o el alcance de la acusación en lo sustancial o sus aspectos de fondo. La tipificación de la conducta es una atribución de la Fiscalía que no tiene control judicial, ni oficioso ni rogado.

“Por lo tanto, so pretexto de no compartir la adecuación de los hechos con el nomen iuris que provisionalmente presenta la Fiscalía en la acusación para efectos de definir competencia y marcar los derroteros procesales del juicio, no puede la defensa, ni nadie, discutir en la audiencia de formulación de acusación que esos hechos corresponden a otra adecuación típica, y anticipar de manera improcedente el debate en torno de la tipicidad, propio del juicio, a un momento en que no se cuenta con los elementos de convicción necesarios para decidir.

La acusación es un acto de parte, de la Fiscalía, y por tanto el escoger qué delito se ha configurado con los hechos jurídicamente relevantes consignados en el escrito de acusación supone precisar el escenario normativo en que habrá de desarrollarse el juicio, el cual se promueve por excitación exclusiva de la Fiscalía General de la Nación a través de la radicación del escrito de acusación (razón por la que el único autorizado para

tipificar la conducta punible es la Fiscalía, de acuerdo con lo planteado por el artículo 443); acto que como se dijo no tiene control judicial, y en cambio si sustenta todo el andamiaje de la dinámica y la lógica argumentativa y probatoria que se debatirá en el juicio.

Razonar de otra manera sería permitir o autorizar la discusión propia del juicio, en momentos procesales inoportunos, supondría patrocinar la anticipación de la discusión de la tipicidad, lo cual nos colocaría en la senda de la disputa del ejercicio de la acción penal por parte del juez a la Fiscalía: como cuando la Fiscalía presenta acusación por peculado, que siendo de la competencia del juez penal del circuito, la defensa pudiera discutir en la audiencia de formulación de acusación que se trata en cambio de un abuso de confianza, propio del marco competencial del juez penal municipal, y por supuesto con unas exigencias normativas diferentes y una punibilidad también distinta; o unas lesiones personales en lugar de la tentativa de homicidio por la cual se ha acusado; todo lo cual será materia de análisis, discusión y prueba en la vista pública, y allí, con fundamento en la posición procesal exitosa, se producirá como consecuencia, la absolución o la condena.

Permitir que el juez intervenga en la definición del nomen iuris de la acusación, sería autorizar que el juez no solo interfiera en el ejercicio de la acción penal que como sujeto soberano ostenta la Fiscalía General de la Nación, lo cual desdibujaría en manera grave la imparcialidad del juez; sino que además equivaldría a señalar que el juez dirige la actividad de la Fiscalía porque le marca el derrotero que debe seguir en el juicio; lo cual daría al traste con la principal característica del principio acusatorio propio de la reforma que nuestro país ha querido implementar, como es la diferenciación de funciones entre la Fiscalía (función requirente), y el juez (función jurisdiccional), en el proceso penal.

Es así que cuando el Congreso en función constituyente analizando las características del sistema que era necesario diseñar para nuestro país, reflexionó en el siguiente sentido:

“La forma acusatoria del procedimiento exige de la ley una división tajante de las tareas que al Estado le corresponden en el procedimiento judicial, por vía de la adopción de un sistema de

persecución penal pública: Al Ministerio Público –Fiscalía- debe serle encomendada toda la tarea relativa a la persecución penal estatal (función requirente) y a los jueces les corresponde la decisión de los casos llevados ante ellos por el acusador (función jurisdiccional). La responsabilidad de ambos organismos también varía: el primero no responderá por el control de los jueces según el origen de su nacimiento, sino antes bien, por la eficiencia y efectividad de la aplicación de la ley penal (persecución penal); los jueces, en cambio, no serán responsables, como hasta ahora, como inquisidores, comprometidos a hallar la verdad para aplicar la ley, sino, tan solamente, por su función de custodiar el respecto debido a los derechos y garantías individuales y por la aplicación de la ley al caso sometido a su decisión. En esta diferenciación tajante entre acusador y juez, que provoca, en los delitos de persecución pública, una diferenciación formal, pero nítida entre las dos tareas que, en el procedimiento penal, le corresponden al Estado, requerir y decidir, confiándolas a órganos diferentes, consiste buena parte de aquello que se concibe como PPRINCIPIO ACUSATORIO en el derecho procesal penal y como IMPARCIALIDAD DE LOS JUECES en el Derecho de la organización judicial”” (auto del 15 de julio de 2008, radicado 29.994).

Es claro, entonces, que el juez no tiene competencia para cuestionar la imputación efectuada por el fiscal, como que ese acto es propio del titular de la acción penal. Por tanto, allegado el escrito de acusación o el acta de allanamiento que, aceptada, equivale al mismo, el juez de conocimiento tiene limitada su participación, como que, tratándose de un acto voluntario y libre de aceptación de la imputación, debe aceptarlo y convocar a la audiencia para individualizar la pena, según se lo impone el inciso final del artículo 293 procesal (auto del 6 de mayo de 2009, radicado 31.538).

No obstante, respecto de la admisión de cargos, se ha advertido que el juez debe controlar no solo la legalidad del acto de aceptación, sino igual la de los delitos y de las penas, en el entendido de que esta estructura un derecho fundamental, enmarcado dentro del concepto genérico del debido proceso a que se refiere el artículo 29 constitucional. Por tanto, de resultar manifiesto que la adecuación típica fractura el principio de legalidad, el juez se encuentra habilitado para intervenir, pues en tal supuesto la admisión de responsabilidad se torna en simplemente formal, frente a esa trasgresión de derechos y garantías superiores (sentencias del 15 de julio de 2008 y 8 de julio de 2009, radicados 28.872 y 31.280, en su orden).

Se impone precisar que la intervención de que trata el artículo 339 de la Ley 906 del 2004 para hacer observaciones a la acusación y pedir a la Fiscalía que aclare, corrija o adicione el escrito acusatorio, está dada para partes e intervinientes, no para el juez, pues en un sistema de contrarios, donde las partes pretenden que ese juzgador construya la verdad a partir de sus argumentos y pruebas, precisamente el funcionario debe estarse a esos planteamientos y desde ellos formar su juicio, luego no puede inmiscuirse en ese debate, según se dijo en sentencia del 18 de abril de 2012 (radicado 38.020).

Así, presentada la acusación, al juez de conocimiento solamente se le permite realizar sobre ella un examen formal, sin que le sea permitido verificar aspectos de fondo (auto del 27 de junio de 2012, radicado 39.296), que de necesidad incluyen el proceso de adecuación típica.

3. La ley y la jurisprudencia han decantado igualmente que, a modo de única excepción, al juez, bien oficiosamente, bien a solicitud de parte, le es permitido adentrarse en el estudio de aspectos sustanciales, materiales, de la acusación, que incluyen la tipificación del comportamiento, cuando se trate de violación a derechos fundamentales.

Es claro que esa permisión excepcional parte del deber judicial de ejercer un control constitucional que ampare las garantías fundamentales.

La trasgresión de esos derechos superiores debe surgir y estar acreditada probatoriamente, de manera manifiesta, patente, evidente, porque lo que no puede suceder es que, como sucedió en el caso estudiado, se eleve a categoría de vulneración de garantías constitucionales, una simple opinión contraria, una valoración distinta que, para imponerla, se nomina como irregularidad sustancial insubsanable, por el prurito de que el Ministerio Público

y/o el superior funcional razonan diferente y mejor. Obsérvese:

(i) Los hechos presentados por la acusación, juzgados y tenidos como ciertos en los fallos se concretan a que Orlando Díaz Alarcón se hizo presente en la casa de Luz Yesenia Soler Chávez, procediendo el acusado a insultarla, agredirla física y verbalmente, lo cual hizo que Luz Mila Chávez, madre de aquella, interviniera tratando de calmar los ánimos, pero la reacción de Díaz Alarcón fue esgrimir un arma corto-punzante y con ella agredió a la última causándole tres heridas que originaron su deceso.

(ii) En la audiencia de imputación la Fiscalía adecuó esos hechos a la conducta punible del homicidio simple del artículo 103 del Código Penal. De manera expresa, el Ministerio Público señaló no tener observación alguna sobre el particular, lo cual reiteró cuando se pronunció sobre la petición de que se impusiera medida detentiva que se impetró por el mismo delito; en esa intervención, la Procuraduría aludió al homicidio sin agravante alguno. De tal manera que en estas instancias no encontró que esa adecuación vulnerase derecho fundamental alguno, postura que reiteró cuando rechazó la posibilidad de recurrir la medida de aseguramiento.

(iii) En la audiencia realizada por el juez de conocimiento el 18 de agosto de 2010, para el control del allanamiento, el agente de la

Procuraduría reclamó se anulara el acto de imputación, toda vez que el hecho se adecuaba, no al homicidio simple, sino al agravado en los términos de la circunstancia del artículo 104.7 (además de otras finalmente descartadas), porque la víctima estaba en situación de indefensión y el sindicado no permitió que se alejara, corriera, evitara la agresión y la puso en estado de indefensión porque no podía eludir el ataque, tuvo que someterse a la voluntad del victimario y se valió de ello para realizar su conducta, todo lo cual constituía violación a la garantías de las víctimas a la verdad, justicia y reparación.

El juez negó la nulidad pedida, respecto de la cual al Fiscalía se abstuvo de interponer recursos, lo que sí hicieron el Ministerio Público y el apoderado de la víctima. Aquel insistió en su criterio inicial (al cual adhirió el último) porque hubo condición de inferioridad, pues la persona armada puso a la otra en estado de indefensión, de inferioridad sin posibilidad de defenderse, pues el arma intimida, la violencia genera miedo y eso causa indefensión e inferioridad; hubo situación de inferioridad porque la víctima no tuvo posibilidad de defenderse como que la intención era eliminarla, lo cual generó indefensión y el sindicado se aprovechó de esa situación de indefensión, de inferioridad.

(iv) Lo anterior evidencia que la postura del Ministerio Público fue

poco menos que clara, pues indistintamente mencionó que la occisa estaba y fue puesta en condiciones de indefensión e inferioridad y que el sindicado se aprovechó de ellas, lo cual llama a confusión, en tanto si bien todos esos aspectos se encuentran enmarcados dentro de la misma norma, lo cierto es que son diversos, pues no es lo mismo encontrarse en condiciones de indefensión o de inferioridad, o ser puesto en alguna de ellas, o aprovecharse de esas situaciones preexistentes.

(v) Pero, además, llama la atención el insistente criterio de la Procuraduría respecto de que cualquiera de esas circunstancias aparecía demostrada con la narración de los hechos y sucede que la fijación de estos muestra que la occisa (no la lesionada, pues su situación jurídica se valora en proceso separado) no fue buscada por el acusado, pues este la emprendió fue contra su ex compañera y que aquella salió en su defensa, dándosele muerte con el cuchillo.

De tal manera que no surge diáfano que la posterior fallecida se encontrase en situación de indefensión o inferioridad, como tampoco que el sindicado la pusiese en ella o se aprovechase de tales circunstancias, pues la señora no fue la inicialmente agredida y, por el contrario, ella intervino en el acto que se dirigía contra su hija, desde donde no se evidencia que contra Luz Mila se hubiese actuado con alevosía.

Nótese cómo el Ministerio Público, cuya actuación dio origen a la situación que se reseña, al intervenir en sede del recurso de apelación contra el fallo de primer nivel, concluyó que la causal de agravación pregonada por esa entidad ni existía ni fue probada en el juicio.

(vi) La decisión del Tribunal del 16 de septiembre de 2010 no fue menos afortunada, máxime cuando, con desconocimiento de la postura de quienes recurrieron (no se olvide que se está ante un sistema de partes) acudió al argumento de que la edad de la víctima, más de 50 años, la tornaba como “una mujer a todas luces indefensa frente a una agresión tan contundente desplegada por un hombre joven y armado con un puñal”. De una parte, se tiene que ese aspecto fáctico no fue propuesto por los impugnantes, y, de otra, que no se explicó la razón por la cual una edad mediana (aún lejana a la tercera edad), en sí misma y sin elemento adicional alguno, torna indefenso al ser humano.

Agregó el Tribunal que la mujer estaba indefensa “por hallarse sin movimiento alguno y a la vez compelida a intervenir en defensa de su hija”, argumento que cuando menos es contradictorio, en tanto desconoce que los hechos probados dicen que si el objeto de agresión no era la occisa sino su hija, mal podía estar aquella “sin

movimiento alguno”, como que precisamente la decisión de intervenir (loable por defender a su hija) fue suya, luego el agente activo no provocó tal estado de “ausencia de movimiento”.

La misma circunstancia de que fue la víctima quien decidió participar en el acto agresivo contra su hija impide admitir el argumento adicional del Tribunal de que “la muerta carecía por completo de posibilidades de huir”.

(vii) De resaltar es que, en forma tácita, pues no hubo argumento expreso al respecto, quienes invocan la agravante lo que realmente hacen es “trasladar” al caso acá investigado (el homicidio de Luz Mila Chávez) la conducta del acusado respecto de quien resultara lesionada (Luz Yesenia Soler Chávez), olvidando que este comportamiento debe ser investigado y valorado en el proceso separado que se dispuso, en tanto que lo acaecido con la señora Luz Mila se impone apreciarlo a partir de su intervención, pues queda claro que lo que haya o no hecho el acusado en las circunstancias previas estaba dirigido exclusivamente hacia su compañera Yesenia Soler.

4. En esas condiciones, los argumentos para deducir la agravante carecen de sentido y sustento probatorio, pues la insistencia en el empleo del arma y que el acusado decidió quitar el obstáculo (la madre) que le impedía agredir a la hija, causándole la muerte, son comportamientos propios del tipo de homicidio simple que en modo

alguno estructuran las circunstancia del artículo 104.7 penal.

Por manera que el error de la adecuación típica se hizo consistir simplemente en una forma diversa de valoración, que, las más de las veces, se soportó en conjeturas, que no en los hechos que se tuvieron por probados, apreciación diversa que en modo alguno puede constituir una flagrante lesión al derecho fundamental al debido proceso, en la especie de la legalidad del delito, única situación que habilita la intervención del juez en la adecuación típica.

No admite discusión, en consecuencia, que no existían elementos probatorios ni jurídicos para estructurar la agravante del estado de indefensión o inferioridad respecto del homicidio cometido en Luz Mila Chávez, razón por la cual las partes e intervinientes y el juez de conocimiento estaban impedidos para intervenir en la adecuación típica de la Fiscalía, que fue admitida por el procesado en el acto de imputación de cargos, razón por la cual el juez de primera instancia acertó al descartar el homicidio agravado y deducir el simple, reconociendo, a su vez, el descuento punitivo por el allanamiento que se hizo en la primera fase del proceso.

Por ello, la Corte casará la sentencia del Tribunal y ratificará la de primera instancia.

Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Casar, oficiosa y parcialmente, la sentencia del 15 de marzo de 2012, proferida por el Tribunal Superior de Yopal.

2. Como consecuencia, confirmar el fallo del 13 de diciembre de 2011, mediante el cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de Yopal condenó a Orlando Díaz Alarcón como autor del delito de homicidio simple cometido en Luz Mila Chávez.

No procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

JAVIER ZAPATA ORTIZ

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria