Sentencia tutela T-117/13 - Contra providencias judiciales penales . Valoración de la prueba. Alcance e interpretación art. 33 Constitución (No autoincriminación)
Sentencia T-117/13
ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reglas
de procedencia y procedibilidad conforme a la sentencia C-590/05
DEFECTO
FACTICO EN LA
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL-Reiteración de jurisprudencia
DEFECTO
FACTICO-Se estructura siempre que
existan fallas sustanciales en la decisión, atribuibles a deficiencias
probatorias del proceso
DEFECTO
FACTICO-Dimensión negativa de la
prueba por valoración defectuosa del material probatorio allegado al proceso
Ocurre
cuando el funcionario judicial al momento de valorar la prueba niega o
valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa u omite la
valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos
analizados y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia
que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión comprende las
omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la
veracidad de los hechos analizados por el juez.
DEFECTO
FACTICO POR INDEBIDA VALORACION PROBATORIA-Configuración
El supuesto fáctico por
indebida valoración probatoria se configura, entre otros, en los siguientes supuestos:
(i) Cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria,
decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a
su arbitrio el asunto jurídico debatido; (ii) cuando a pesar de existir pruebas
ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la
decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y
lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia
probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial
valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y
pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto
sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos
probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso; (v)
cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con
soporte probatorio dentro del proceso y (vi) cuando no valore pruebas
debidamente aportadas en el proceso.
PRINCIPIO
DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Consagración
constitucional e internacional
Existe un consenso entre la legislación
nacional e internacional en el sentido de rodear a los niños de una serie de
garantías y beneficios que los protejan en el proceso de formación y desarrollo
de la infancia hacia la adultez, generando un trato preferente que obedece a su
caracterización jurídica como sujeto privilegiado y de la cual se deriva la
titularidad de un conjunto de derechos que deben ser contrastados con las
circunstancias específicas tanto del menor como de la realidad en la que ellos
se hallan. En efecto, el Estado lejos de asumir una actitud pasiva, insensible
o indiferente frente a la protección de los niños, niñas y adolescentes en las
que sus derechos fundamentales se dispongan como meras prestaciones de
contenidos simbólicos y programáticos; debe adoptar una posición activa
orientada a la promoción y efectiva realización de sus derechos. De ahí que la
autoridad pública al momento de aplicar cualquier figura jurídica que de alguna
manera afecte el núcleo esencial de dichos derechos o implique una regulación
completa o integral de sus facultades o de sus mecanismos de defensa, debe ser
excesivamente celoso no sólo con las limitaciones que puedan hacer nugatorio
sus alcances y efectos, sino también con las atribuciones que excluyan la
protección especial ordenada por la Constitución y, en ese orden de ideas, incumplan
la obligación positiva que se le impone al Estado por el Constituyente (C.P.
art. 44).
ALCANCE E
INTERPRETACION DEL ARTICULO 33 DE LA CONSTITUCION POLITICA
EN LA JURISPRUDENCIA
DE LA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL
ENTREVISTA
FORENSE DEL MENOR VICTIMA DE DELITOS SEXUALES-Declaración libre y espontánea del menor sobre los
hechos materia de investigación
La entrevista forense a la víctima en el proceso penal
es un elemento central al inicio de la actividad investigativa, ya que de la
información obtenida de esta fuente primaria, la autoridad judicial se podrá
formar una visión de los hechos, las personas que participaron, las posibles
motivaciones y un sinnúmero de antecedentes que le servirán para comenzar a
desarrollar hipótesis de trabajo, y con ellas dar las instrucciones
preliminares a los organismos auxiliares para que se efectúen las primeras
diligencias investigativas. El objetivo de llevar a cabo una entrevista es
obtener información veraz, en tiempo, modo y lugar de los hechos motivos de
investigación esto debe llevarse a cabo dentro de un ámbito de respeto y
dignidad, en el que se tenga en cuenta por el entrevistador el nivel de
desarrollo cognoscitivo, lingüístico, de razonamiento, de conocimiento y
emociones del niño, entendiendo la prioridad que tienen los derechos de los
niños. Es evidente que la diligencia de entrevista, interrogatorio y
contrainterrogatorio arrojan datos significativos que demuestran las
condiciones clínicas en las que quedó el menor-víctima por causa del delito consumado
contra su humanidad, se evalúan sus miedos, temores, angustias, sueños,
pesadillas, desafectos y trastornos a nivel sexual, entre múltiples
situaciones, por lo cual requiere de una ambiente especial y favorable acorde
con los principios del interés superior del menor. Es por ello que se requiere
de pautas constitucionales y legales, que en determinados eventos se hace
necesario valorar con plenos efectos las entrevistas o versiones rendidas
previamente, dado el daño que puede causar obligar a que el menor acuda a la
audiencia (aún con las posibilidades de Cámara Gesell y la mediación de
profesionales que los asistan) o se le pida recordar el evento traumático.
INTERES
SUPERIOR DEL NIÑO Y PRINCIPIO PRO INFANS-Caso en que no se tuvo en cuenta testimonio de menor de 6 años en
proceso por delito sexual abusivo con menor de 14 años, por cuanto no se le
hizo la advertencia que no estaba obligada a declarar contra su tío
Si bien la medida de excluir la prueba
persigue un fin legítimo, el cual era la defensa de los derechos del
investigado, resultaba desproporcionado en el caso concreto pues no tuvo en
cuenta, la edad de la menor y el carácter meramente formal de la advertencia
por su incipiente madurez psicológica y la gravedad del delito investigado así
como la relevancia de la prueba para esclarecer los hechos. El yerro fue
protuberante al interpretar equivocadamente el contenido y alcance del artículo
33 de la Constitución
y lo que se causó fue que se ignorara la fuerza del testimonio de una niña de
seis años que con gran esfuerzo le contó a las autoridades las situaciones
perturbadoras vividas en contra de su integridad, en conclusión el Tribunal
accionado impidió que la niña fuera oída y con ello
que se reparará el daño sufrido y las garantizas constitucionales sobre sus
derechos. En esta medida, los conflictos que se presenten en los casos en los cuales se vea
comprometido un menor deben resolverse según la regla pro infans, principio que
del cual se apartó el fallo cuestionado. El asunto merecía resolverse por ende
a la luz del principio pro infans,
postulado derivado de la
Carta Política del cual proviene
la obligación de aplicar las distintas disposiciones del ordenamiento jurídico
en consonancia con la protección del interés superior del niño. A su vez, el
mismo principio es una herramienta hermenéutica valiosa para la ponderación de
derechos constitucionales, en el entendido que en aquellos eventos en que se
haga presente la tensión entre prerrogativas de índole superior, deberá
preferirse la solución que otorgue mayores garantías a los derechos de los
menores de edad. En esta sentido, se reitera se exigía una interpretación
constitucional acorde con los derechos de la niña, es decir, no
bastaba una interpretación aislada de las garantías constitucionales como en
este caso la contenida en el artículo 33 Superior sino que había que garantizar
que tal interpretación resultará armónica con el sistema de derechos
fundamentales de los niños, niñas y adolescentes.
ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES POR INDEBIDA VALORACION PROBATORIA-Procedencia por cuanto no se tuvo en cuenta entrevista
forense a menor de 6 años en proceso por delito sexual, por cuanto no se le
hizo la advertencia que no estaba obligada a declarar contra su tío
Referencia: expediente
T-3484833
Acción de tutela instaurada por Andrés Gonzáles Tamayo
Fiscal Sexto Seccional Caivas de Pereira contra del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Pereira Sala de Decisión Penal.
Magistrado
Ponente:
ALEXEI JULIO ESTRADA
Bogotá D.C. siete (7) de marzo de dos mil trece
(2013)
La
Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional ,
integrada por los Magistrados Luís Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle
Correa y Alexei Julio Estrada, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Nacional
y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
Dentro
del proceso de revisión del fallo proferido por la Corte Suprema de
Justicia Sala de Casación Penal en la acción de tutela interpuesta por Andrés
Gonzáles Tamayo Fiscal Sexto Seccional Caivas[1] de Pereira contra del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Pereira Sala de Decisión Penal.
I. ANTECEDENTES
El
pasado mes de abril de 2012, el ciudadano Andrés Gonzáles Tamayo, actuando como
Fiscal Sexto Seccional Caivas de Pereira, coadyuvado por Laura Agudelo
Manga-Representante de la menor víctima Y.A.G.G.
y Mariana Agudelo Defensora de Familia Centro Zonal Pereira Caivas, solicitaron
el amparo de los derechos fundamentales de la menor, los cuales fueron
presuntamente vulnerados por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Pereira Sala de Decisión Penal al haber confirmado la decisión del Juzgado
Penal del Circuito de Dosquebradas Risaralda, que negó la entrevista rendida
por la menor Y.A.G.G. dentro del proceso
penal por el delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años con
circunstancias de agravación punitiva, por haberse llevado a cabo sin hacerle a
la menor la salvedad del artículo 33 de la Constitución
Política.
De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas
obrantes en el expediente, el accionante sustenta su pretensión en los
siguientes:
1.1 Hechos
1.1.1. Sostuvo la parte accionante que el 23 de junio de 2011
se recibió una llamada proveniente de la Casa de Familia en la que se informaba que se
encontraba una menor que presuntamente había sido víctima del delito de abuso
sexual por parte de su tío.
1.1.2. Por consiguiente, dentro de las labores investigativas
informó el Fiscal-actor que se entrevistó con la mamá de la menor víctima, AA
quien comunicó que desde principios del mes de junio, la menor Y.A.G.G. indicó que le dolía y ardía al orinar y
que su tío BB le había metido el pene en la vagina y en la boca.
1.1.3. Posteriormente, se traslado a la menor a la valoración
médico legal, en la que se concluyó: “la
valoración médico legal de la menor no fue fácil, la niña estuvo muy ansiosa
muy deprimida con llanto casi incontrolable, al examen genial (sic) se observan
genitales extremos femeninos infantiles con himen integro no elástico lo que
indica que no ha sido desflorado.”[2]
1.1.4. Agregó el accionante que el 24 de junio de 2011, la Defensora de Familia,
Marina Agudelo Zapata en presencia de AA madre de la menor y un investigador de
la Sijin ,
entrevistó[3] a Y.A.G.G.
con el fin de que la entrevistada relatará lo que sucedió con su tío y además
analizar el posible impacto en su salud mental.
1.1.5. En consecuencia, el 7 de julio de 2011 se captura a BB
y se le imputan cargos por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14
años y por consiguiente se expide medida de aseguramiento consistente en
detención preventiva en establecimiento de reclusión.
1.1.6. El 5 de marzo de 2012 agregó el Fiscal que se dio
inicio a la audiencia de juicio oral[4] ante el Juzgado Penal del
Circuito de Dosquebradas Risaralda, en la que la Fiscalía solicitó que se
admitiera como prueba de referencia la entrevista rendida por la menor Y.A.G.G. ante la Defensora de Familia, toda
vez que la menor y su mamá por las circunstancias del caso abandonaron el país.
Sin embargo, la petición fue negada por la Juez de conocimiento, por considerar que al
momento de rendirse la entrevista la Defensora de Familia, no advirtió a la menor que
no estaba obligada a declarar contra su tío de acuerdo con lo previsto en el
artículo 33 de la Constitución
Política.
1.1.7. Afirmó el Fiscal que contra la decisión de la Juez de conocimiento se
interpuso recurso de apelación ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Pereira Sala Penal, quien confirmó la decisión de primera instancia en el mismo
sentido.
1.1.8. Asegura el Fiscal que con la decisión de excluir la
entrevista de la menor se deja sin piso
probatorio el proceso penal, impidiendo que con ello se garantice el
derecho a la verdad, justicia y reparación de la niña.
1.2.
Solicitud de tutela
Con
fundamento en los hechos narrados anteriormente el ciudadano Andrés Gonzáles
Tamayo, actuando como Fiscal Sexto Seccional Caivas de Pereira, Laura Agudelo
Manga-Representante de la menor y Mariana Agudelo-Defensora de Familia Centro
Zonal Pereira Caivas requirieron el amparo de tutela para proteger los derechos
fundamentales a la verdad, justicia y reparación de la menor Y.A.G.G, los
cuales consideraron fueron vulnerados por el fallo proferido por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Pereira Sala de Decisión Penal y solicitaron:
A. Decretar medida
provisional consistente en suspender la continuación de la audiencia de juicio oral,
hasta tanto se resuelva la presente acción de tutela.
B.
Revocar el
fallo de la Juez
Única Penal del Circuito de Dosquebradas
Pereira, confirmado por el Tribunal Superior de Risaralda el 26 de marzo de
2012, por medio de la cual se excluyó la entrevista tomada a la menor Y.A.G.G.
dentro del juicio en el proceso radicado
al número 66001600003520112391, por el delito de ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR
DE 14 AÑOS CON CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA, en contra del señor BB y
en consecuencia, ordenar la admisión de la entrevista realizada a la menor Y.A.G.G.
1.3. Respuesta del demandado
Asumido
el conocimiento de la acción de tutela por parte de la Corte Suprema
de Justicia Sala de Casación Penal, se ordenó mediante oficio del 13 de abril
de 2012, la notificación de la parte accionada, Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas
Risaralda y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira Sala de
Decisión Penal, así como a Mariana Agudelo Zapata Defensora de Familia Centro
Zonal Pereira Caivas y a Laura Agudelo Manga representante legal de la víctima.
El
Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas Risaralda indicó que en el caso
seguido contra BB por la conducta penal de actos sexuales abusivos con menor de
14 años agravado, en razón al recurso de apelación interpuesto por el Fiscal
Sexto de Caivas se suspendió la audiencia de juicio oral, pero al haberse
decidido el recurso se reprogramo nuevamente para el 14 de mayo de 2012.
Por
su parte, el Tribunal accionado mencionó que mediante sentencia proferida el 27
de marzo de 2012 resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la
providencia dictada por el Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas en la que
se negó la entrevista a la menor Y.A.G.G. Consideró
el Tribunal que en el caso concreto se presentaba una tensión entre dos
derechos, de un lado los derechos de la menor víctima a que el Estado
investigue los presuntos hechos cometidos en contra de su integridad y de otro
lado, el interés individual del procesado a que el juicio adelantado en su
contra se celebre con las garantías del debido proceso.
En
particular, el Tribunal accionado concluyó “que
en esta hipótesis deberían tener más relevancia el derecho del procesado a ser
jugado (sic) según las garantías
consagradas en el debido proceso”, por lo que efectivamente debía excluirse
como medio probatorio la entrevista rendida por la ofendida, toda vez que se
omitió darle a conocer que no estaba obligada a declarar en contra de su tío.
Afirmó
que la edad en la que se encontraba la menor al momento de la entrevista (6
años) no le permitía comprender conceptos de alta complejidad como lo dispuesto
en el artículo 33 de la Constitución
Política y, apoyo su teoría con explicaciones científicas que
describen como debe ser la participación de un menor al momento de rendir
testimonio en procesos penales. Al
respecto mencionó: “los niños, niñas y
adolescentes de acuerdo a su edad especifica evidencian características
comportamentales, emocionales e intelectuales diferenciales y que no se podría
de forma rígida, poco científica y sin sentido humano pretender que los niños y
niñas comprendan o interioricen aspectos para los que aún no están preparados.”
[5]
De
otro lado, indicó que en el caso de la menor la salvedad del artículo 33 de la Constitución
Política se realizó a la mamá de la misma, a fin de no
generar efectos adversos en la menor y mantener el clima de confianza y
cordialidad indicado en los protocolos científicos.
Por
último, señalo que lo trascendental en este proceso “es que a la niña le fueron vulnerados sus derechos, afectando su
integridad física y psicológica” y que los procedimientos adelantados han
buscado reparar el daño sufrido y garantizar sus derechos.
1.4.
Pruebas relevantes que obran dentro de este expediente
Del
material probatorio que obra en el expediente la Sala destaca lo siguiente:
·
Fotocopia del
fallo proferido el 27 de marzo de 2012 por el Tribunal Superior del Distrito de
Pereira Sala de Decisión Penal. (fl. 44-61 del cuaderno principal).
·
Fotocopia del
escrito de acusación del proceso penal adelantado en contra de BB. (fl. 1-6
cuaderno proceso penal).
·
Fotocopia del
documento que contiene la audiencia sobre el control de legalidad de la
captura, formulación e imputación y medida de aseguramiento de BB. (fl. 7-8
cuaderno proceso penal).
·
Fotocopia de la
boleta de detención de BB. (fl. 11 cuaderno proceso penal).
·
Fotocopia del
documento que contiene la audiencia de formulación de acusación. (fl. 13-16
cuaderno proceso penal).
·
Fotocopia del
documento que contiene la audiencia preparatoria (fl. 17-21 cuaderno proceso
penal).
·
Fotocopia del
fallo proferido el 5 de marzo de 2012 por el Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas.
(fl. 25-31 cuaderno proceso penal).
·
Fotocopia del documento que contiene la
continuación de audiencia de juicio oral (fl. 61-64 cuaderno proceso penal).
·
Fotocopia de la
historia clínica decepcionada en urgencias en la que describe la enfermedad
actual así: paciente que le manifiesta a
la madre que el tío materno “la estaba tocando que además le introducía el pene
en la vagina en dedo pequeñito, la cogía de las manos y también se los
introdujo (sic) en la boca. (fl. 1-2 cuaderno proceso penal).
·
Fotocopia del
informe de medicina legal practicado a la menor Y.A.G.G.
(fl. 6-7 cuaderno proceso penal).
·
Fotocopia de la
entrevista realizada a la mamá de la menor. (fl. 8-11 cuaderno proceso penal).
·
Fotocopia de la
entrevista realizada a la menor Y.A.G.G. (fl.
11-12 cuaderno proceso penal).
·
Fotocopia de la
certificación expedida por la Psicóloga Social , Luz Amparo López López. (fl.
21-22 cuaderno de tutela)
1.5. Decisión judicial objeto de
revisión
1.5.1. Sentencia de única instancia
Determinó que en
este caso en particular se encuentra en curso el proceso penal y al estar
pendiente la audiencia de juicio oral sin que hasta el momento se haya dictado
sentencia de primera instancia los afectados tienen la posibilidad de reclamar
dentro del proceso ordinario penal el respeto de las garantías constitucional
supuestamente violadas. En consecuencia, la acción de tutela se torna
improcedente al no haberse finalizado el proceso penal en contra de BB.
Concluyó entonces
el alto Tribunal “que el actor se vale de
la acción de tutela como un mecanismo alternativo o coetáneo a los medios de
defensa judicial ordinarios, desconociendo el carácter subsidiario de la
primera.” Por consiguiente, se negó el amparo.
II. ACTUACIONES SURTIDAS EN SEDE
DE REVISIÓN
Mediante auto del
primero (01) de octubre de dos mil doce
(2012),
con base en lo dispuesto en el artículo 57 del Acuerdo 05 de 1992 y los
artículos 179 y 180 del CPC, se ordenó la práctica de las siguientes pruebas:
PRIMERO. ORDENAR que por la Secretaría General de esta Corporación, se solicite al Juzgado Único Penal del
Circuito de Dosquebradas Risaralda para que en el término de cinco (5) días
hábiles contados a partir de la notificación de la presente comunicación aporte
la carpeta sobre el caso radicado 660016000035201102391 en contra de BB,
víctima Y.A.G.G. por
la conducta de Acto Sexual con Menor de 14 años, incluyendo la entrevista
realizada a la menor víctima.
SEGUNDO.-ORDENAR que por Secretaría General se solicite a
Andrés Gonzáles Tamayo en su calidad de Fiscal Sexto Seccional de Caivas
Pereira[6]
que en el término de cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación
de la presente comunicación, informe de manera puntual:
(i) si se
llevó a cabo el juicio oral en contra de BB programado para el 14 de marzo de
2012 y cual fue el resultado de dicha diligencia, así como su situación
procesal en la actualidad.
En cumplimiento de lo
anterior, el nueve (09) de octubre de de dos mil doce (2012), el Fiscal Sexto
Seccional Caivas, José Fabio Salazar dio respuesta a los interrogantes
planteados por la Sala
de Revisión, en los siguientes términos:
“En atención a su solicitud contenida en
el oficio OPTB-708 de 2012, me permito comunicarle que contra el ciudadano BB
se llevó a cabo ante el Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas, audiciencia
de juicio oral durante el día 5 de marzo, fecha en que se apela la decisión del
Juzgado al excluir el testimonio de la menor víctima, el 23 de marzo la
Sala Penal del Tribunal Superior confirma
la decisión del A quo, y el 14 de mayo de 2012 se continua el juicio y se
profiere el sentido del fallo absolutorio.
Situación procesal actual. Pendiente de
lectura de sentencia, la que estaba programada para el día 10 de octubre
próximo, siendo cancelado por el Juzgado.”
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
3.1. Competencia
Es competente esta Sala de la Corte Constitucional
para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la
referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9o.,
de la Constitución Política y en concordancia con los
artículos 31 a
36 del Decreto 2591 de 1991.
3.2. Problema jurídico y planteamiento del caso
El ciudadano Andrés Gonzáles Tamayo, actuando como
Fiscal Sexto Seccional Caivas de Pereira, coadyuvado por Laura Agudelo
Manga-Representante de la menor Y.A.G.G. y
Mariana Agudelo-Defensora de Familia Centro Zonal Pereira Caivas, interpuso
acción de tutela en contra del fallo proferido el veintisiete (27) de marzo dos
mil doce (2012) por el Tribunal Superior de Pereira, que confirmó la
providencia dictada el cinco (5) de marzo de la misma anualidad por el Juzgado
Penal del Circuito de Dosquebradas Risaralda, al negar la entrevista forense
realizada la Defensora
de Familia por no haberse realizado la salvedad del artículo 33 de la Constitución Política.
Sostuvo
el accionante que tuvo conocimiento de la posible comisión de un ilícito penal
en contra de la menor Y.A.G.G. por lo que en
el curso de las investigaciones se adelantó la entrevista a la menor por la Defensora de Familia en
la que describió que su tío BB le había metido el pene a la vagina y a la boca,
así como otra serie de conductas que
atentaban contra la libertad y el pudor sexual de la menor. Por consiguiente, se
inició audiencia de juicio oral ante el Juzgado Penal del Circuito de
Dosquebradas Risaralda, y una vez se concluyó con los testimonios de la Defensora de Familia, el
accionante solicitó que se admitiera como prueba de referencia la entrevista
rendida por la menor ante la imposibilidad de lograr la comparencia de la menor
y su mamá al juicio. Sin embargo, el Juzgado negó la solicitud por considerar
que para la recepción de la entrevista a la menor no se le informó que no
estaba obligada a declarar contra su tío, omisión que vulneró las garantías
constitucionales del procesado.
A
su vez, indicó que interpuso recurso de apelación en contra de la decisión
proferida por el Juzgado, empero lo anterior, fue confirmada por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Pereira Sala de Decisión Penal mediante
sentencia dictada el 27 de marzo de 2012.
El
diecinueve (19) de abril de dos mil doce (2012) la Corte Suprema de Justicia Sala
de Casación Penal decidió no conceder la tutela; esta Corporación consideró que
la tutela era improcedente pues no se ha dictado sentencia de primera
instancia y en consecuencia el proceso
se encuentra en curso por lo que el afectado aún puede reclamar todas aquellas
actuaciones de considere contrarias a derecho.
En cumplimiento de lo ordenado por auto del 01 de
octubre de 2012 expedido por esta Corporación, el Fiscal Sexto Seccional Caivas
de Pereira, José Fabio Salazar dio respuesta a los interrogantes planteados por
la Sala de
Revisión e informó que contra BB se llevó
a cabo el 14 de mayo de 2012 ante el Juzgado Penal del Circuito de Desquebradas
Risaralda, audiencia de juicio oral en la que se profirió fallo absolutorio.
En
atención a lo expuesto, corresponde a esta Sala de Revisión determinar si la
providencia proferida el veintisiete (27) de marzo de dos mil doce (2012) dictada
por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira Sala de Decisión
Penal incurrió en defectos que vulneraron los derechos fundamentales a la
verdad, justicia y reparación de la menor Y.A.G.G.,
al confirmar la decisión dictada por el Juzgado Penal del Circuito de
Dosquebradas Risaralda que negó la incorporación en el proceso penal adelantado
en el marco del sistema penal acusatorio (Ley 906 de 2004) la prueba de
referencia consistente en la entrevista realizada por la Defensora de Familia a
la menor Y.A.G.G.
A fin de resolver el
asunto, esta Sala reiterará su
jurisprudencia sobre (i) la procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales, y analizará (ii) el defecto fáctico en la
jurisprudencia constitucional (iii) sobre el contenido del interés superior del
menor en la legislación nacional e internacional; (iv) alcance e interpretación
del artículo 33 de la Constitución
Política en la jurisprudencia Corte Suprema de Justicia Sala
Penal; (v) la entrevista forense del menor víctima de delitos sexuales; y (vi)
finalmente estudiará el caso concreto.
3.3. Procedencia de la acción de tutela
contra providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia
La
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales tiene un
carácter excepcional[7]
y está supeditada, entre otras cosas, a que los efectos de una decisión
judicial vulneren o amenacen derechos fundamentales y a que no exista otro
mecanismo judicial idóneo para proteger el derecho comprometido. Esta
Corporación ha sentado una abundante jurisprudencia en torno a lo que en los
primeros años fue llamado vía de hecho y que más recientemente ha
experimentado una evolución terminológica hacia el concepto de causales
genéricas de procedibilidad de la acción
de tutela, en cuanto a la procedencia de esta acción constitucional para
controvertir providencias judiciales (sentencias y autos).
“Inicialmente
el concepto de vía de hecho –el
cual tuvo origen en la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia y, en definitiva, debe su denominación a la figura propia del derecho
administrativo- fue empleado por la Corte Constitucional
para referirse a errores groseros y burdos presentes en las providencias
judiciales, los cuales en alguna medida suponían un actuar arbitrario y caprichoso del funcionario judicial, proceder que a su vez daba
lugar a la protección constitucional de los ciudadanos afectados por la
decisión judicial.
Ahora
bien, la expresión vía de hecho, si bien resultaba ilustrativa de algunos de
los eventos que pretende describir, tales como errores burdos o arbitrariedades
en las decisiones judiciales, no abarca todos los supuestos de procedencia de
la acción de tutela contra providencias judiciales, por una parte, y
adicionalmente puede entenderse que tiene una connotación de deslegitimación o
sindicación peyorativa del juez que profiere la sentencia objeto de una tutela,
razón por la cual la jurisprudencia constitucional desde hace algunos años ha
sugerido el abandono de la anterior terminología y su sustitución por la
expresión causales genéricas de
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[8]”.
Así las cosas, producto de una labor de
sistematización sobre la materia, en la Sentencia C-590 de
2005, la Corte
distinguió entre requisitos generales y causales específicas de procedibilidad.
En cuanto a los primeros, también denominados requisitos formales, debe decirse
que son aquellos presupuestos cuyo cumplimiento habilitan al juez de tutela
para que pueda entrar a evaluar, en el caso concreto, si se ha presentado
alguna causa específica de procedibilidad del amparo constitucional contra una
decisión judicial. Dicho de otro modo, son condiciones que debe ser verificada por el juez antes de pasar a
examinar las causales materiales que darían lugar a que prosperara el amparo
solicitado, los siguientes:
·
Que el asunto
objeto de debate sea de evidente relevancia constitucional.
·
Que se haya hecho
uso de todos los mecanismos de defensa judicial -ordinarios y extraordinarios-
a disposición del afectado, salvo que se trate de evitar un perjuicio
iusfundamental irremediable.
·
Que se cumpla el
requisito de la inmediatez. Así, la tutela debe haber sido interpuesta en un
término razonable y proporcionado desde el momento de ocurrencia de la
vulneración del derecho fundamental.
·
Cuando se trate
de una irregularidad procesal, que ésta tenga un efecto decisivo en la
sentencia objeto de controversia y afecte los derechos fundamentales de la
parte actora.
·
En la solicitud
del amparo tutelar se deben identificar los hechos que generaron la vulneración
y los derechos afectados y que se hubiere alegado tal vulneración dentro del
proceso judicial, siempre que ello hubiere sido posible.
·
Que no se trate
de sentencias de tutela, por cuanto los debates sobre derechos fundamentales no
pueden prolongarse indefinidamente.
Por
otro lado, como consecuencia de lo anterior, el ajuste descrito trasciende de
lo terminológico a lo conceptual. En primer lugar, se establece como fundamento
esencial de las causales de procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales, la violación de la Constitución por
parte de la decisión examinada. Esta vulneración sustancial del derecho al
debido proceso se materializa en los distintos defectos identificados por la
jurisprudencia constitucional a lo largo de estos años, entre los que se
cuentan:
1. Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el
funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de
competencia para ello.
2. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando
el Juez actuó al margen del procedimiento establecido.
3. Defecto material o sustantivo, que se origina cuando
las decisiones son proferidas con fundamento en normas inexistentes o
inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los
fundamentos y la decisión.
4. Defecto fáctico por no haberse decretado, practicado o
valorado pruebas debidamente solicitadas o recaudadas en el curso del proceso,
o por haberse valorado pruebas nulas o vulneradoras de derechos fundamentales.
5. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad
judicial ha sido engañada por parte de terceros y ese engaño lo llevó a tomar
una decisión que afecta derechos fundamentales.
6. Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el
funcionario judicial no da cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de su
decisión, pues es en dicha motivación en donde reposa la legitimidad de sus
providencias.
7. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando
el juez ordinario, por ejemplo, desconoce o limita el alcance dado por esta Corte
a un derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente
vinculante del derecho fundamental vulnerado, también cuado se aparta del
precedente sentado por los órganos de cierre de su respectiva jurisdicción o de
su propio precedente.
8. Violación directa de la Constitución , tiene lugar,
entre otros eventos, cuando, amparada en la discrecionalidad
interpretativa, la decisión judicial se desborda en perjuicio de los derechos
fundamentales de los asociados amparados por la Carta Política.
Serán
estos los requisitos que se tengan en cuenta al momento de valorar la procedibilidad
de una acción de tutela contra providencias judiciales.
De conformidad con lo dicho, pasa la Sala a verificar si los
hechos que se alegan en la presente causa, se enmarcan en el test de procedibilidad de la tutela contra
providencias judiciales y hacen factible, por consiguiente, la adopción de
medidas de protección de los derechos fundamentales invocados.
3.4. El Defecto fáctico en la
jurisprudencia constitucional
Teniendo
en cuenta que la presente acción de tutela esta fundada sobre un posible
defecto fáctico, la Sala
considera conveniente hacer una breve alusión a como la jurisprudencia ha entendido
el mencionado defecto:
“Este
surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del
supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Se estructura, entonces,
siempre que existan fallas sustanciales en la decisión, que sean atribuibles a
deficiencias probatorias del proceso. Según esta Corporación, el fundamento de
la intervención del juez de tutela por deficiencias probatorias en el proceso,
radica en que, no obstante las amplias facultades discrecionales con que cuenta el
juez del proceso para el análisis del material probatorio, éste debe actuar de
acuerdo con los principios de la sana crítica, es decir, con base en criterios
objetivos y racionales.”[9]
Ahora
bien, la tutela sólo resulta procedente en la medida que “el error en el juicio valorativo de la
prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el
mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela
no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación
probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto”[10].
En ese contexto, la Corte ha explicado que las deficiencias
probatorias pueden generarse como consecuencia de: (i) una
omisión judicial, como puede cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria,
irracional y caprichosa o puede ser por la falta de práctica y decreto de pruebas conducentes
al caso debatido, presentándose una insuficiencia probatoria; (ii) o por vía de una acción positiva, que
se presenta cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo
resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar
porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo se desconoce la Constitución.,
o por la valoración de pruebas que son nulas de pleno derecho o que son
totalmente inconducentes al caso concreto, y (iii) defecto fáctico por
desconocimiento de las reglas de la sana crítica. En la sentencia T-902 de 2005
se hizo un amplio estudio de dichas categorías y a continuación se reseñan las
que son de interés al caso sub examine.
a. Defecto fáctico por
valoración defectuosa del material probatorio allegado al proceso (dimensión
negativa)
Ocurre cuando el funcionario
judicial al momento de valorar la prueba niega
o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa[11] u omite la valoración de
pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados[12] y sin razón valedera da
por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y
objetivamente[13].
Esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas
determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el
juez[14].
A título de ejemplo,
en la sentencia T-949 de 2003, en la cual se encontró que el juez de la causa
decidió un asunto penal sin identificar correctamente a la persona sometida al
proceso penal, y que además había sido suplantada. La Sala Séptima de
Revisión concluyó que correspondía al juez decretar las pruebas pertinentes
para identificar al sujeto activo del delito investigado y la falta de ellas
constituía un claro defecto fáctico que autorizaba a ordenar al juez competente
la modificación de la decisión judicial. En el mismo sentido, la sentencia
T-554 de 2003, dejó sin efectos la decisión de un fiscal que dispuso la
preclusión de una investigación penal sin la práctica de un dictamen de
Medicina Legal que se requería para determinar si una menor había sido víctima
del delito sexual que se le imputaba al sindicado.
De igual forma, la
sentencia T-1103 de 2004, declaró la nulidad de un auto que admitió la demanda
de interdicción judicial por demencia sin el certificado médico que lo acreditará
como la prueba insustituible para el efecto, pero con la valoración de otras
pruebas (testimonios y un historial de tratamientos de hospitalización de
varios años atrás) que no son relevantes en ese momento procesal.[15] Igualmente, en sentencia T-713 de 2005, la Sala Quinta de
Revisión declaró la nulidad de una sentencia de segunda instancia porque el juez
no se pronunció respecto de la solicitud de práctica de pruebas que el actor
había formulado en ese momento procesal.[16]
A este tipo de defectos también se refiere la
sentencia T-808 de 2006, por medio de la cual la Sala Tercera de
Revisión dejó sin efectos un fallo proferido por un juzgado de familia que
otorgó permiso de salida del país a una menor, porque valoró de manera
incompleta y parcial pruebas determinantes para adoptar la decisión.
Más
recientemente, en la sentencia T-458 de 2007 la Sala Octava de
Revisión examinó la acción interpuesta contra una decisión proferida por una
jueza de menores mediante la cual decidía la cesación del procedimiento en una
investigación que se adelantaba por un supuesto delito de acceso carnal en
persona puesta en incapacidad de resistir cuya presunta víctima era una menor
de edad. Estimó la Sala
de Revisión que la providencia atacada en sede de tutela adolecía del
defecto fáctico de indebida valoración probatoria porque desconocía el alcance
de un dictamen pericial rendido dentro del proceso. Textualmente se afirma:
“En
sentir de la Corte
en este caso se produjo una vía de hecho por parte de la juez de menores al
momento de evaluar precisamente la prueba pericial, pues claramente la
conclusión judicial adoptada con base en ella es contraevidente, es decir, el
juez dedujo de ella hechos que, aplicando las reglas de la lógica, la sana
crítica y las normas legales pertinentes, no podrían darse por acreditados,
como es que la menor sí tenía capacidad para discernir y consentir la relación
sexual llevada a cabo en las circunstancias reseñadas por Medicina Legal. Es
una valoración defectuosa de una prueba que terminó separando el fallo de lo
que realmente aparecía como probado.[17]
Así,
advierte la Corte ,
que el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la
evaluación probatoria del juez de conocimiento y es evidente que no todo vicio
en la valoración probatoria[19]
culmina en una vía de hecho. Así, sólo es factible fundar la prosperidad de una
acción de tutela de manera excepcional, cuando se observa que existe un error
ostensible y manifiesto[20]
en el juicio valorativo de la prueba que además, tiene una incidencia directa
en la decisión.
Es
evidente en el caso objeto de revisión, que la existencia de capacidad para
discernir acerca de la aceptación o rechazo de la implicación sexual llevada a
cabo, no es un derivado del examen de medicina legal y por consiguiente mal
podía concluirlo la juez del proceso. Escindir el dictamen forense, para
afirmar que estaban afectadas las funciones de memoria y fijación de la
niña, más no las de discernimiento y las motoras, es un arbitrio de la
juez que tiene incidencias en la valoración congruente de la prueba pericial, y
que en este caso, generó una violación a los intereses superiores de la
menor, protegidos constitucionalmente.”
Adicionalmente
en el caso concreto encontró también la
Sala de Revisión que la jueza de conocimiento no había
valorado otras pruebas relevantes en el proceso tales como el testimonio de la
presunta víctima y que no se había seguido la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia según la cual la ausencia de secuelas físicas en un caso de violación
sexual en menores, no puede ser considerada como evidencia de aceptación
de la relación sexual.
Del anterior recuento jurisprudencial se tiene que el supuesto fáctico
por indebida valoración probatoria se configura, entre otros, en los siguientes
supuestos: (i) Cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia
probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y
resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; (ii) cuando a pesar de existir
pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la
decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y
lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia
probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial
valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y
pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto
sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos
probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso; (v)
cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte
probatorio dentro del proceso y (vi) cuando no valore pruebas debidamente
aportadas en el proceso.[21]
3.5. Sobre el contenido del interés
superior del menor en la legislación nacional e internacional
El artículo 44 de la Constitución Política dispone que los derechos de
los niños, niñas y adolescentes prevalecen sobre los de los demás, aspecto
ampliamente desarrollado por esta corporación en numerosa jurisprudencia[22] y consagrado en los
artículos 6, 8, 9, 18 y 20 del Código de la Infancia y la Adolescencia Ley
1098 de 2006, manifestaciones nacionales de la extensa doctrina del “interés
superior del niño”[23], fortalecida en el derecho internacional[24].
Al
respecto en fallo T-408 de 1995, se precisó que el interés del menor de edad “debe
ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su
existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o
de los funcionarios públicos encargados de protegerlo”. Allí mismo se explicó
que “ello no implica que al momento de
determinar cuál es la opción más favorable para un menor en particular, no se
puedan tener en cuenta los derechos e intereses de las personas vinculadas con
tal menor, en especial los de sus padres. Por el contrario: el interés superior
del menor prevalece sobre los intereses de los demás, pero no es de ninguna
manera excluyente ni absoluto frente a ellos. El sentido mismo del verbo ‘prevalecer’[25]
implica, necesariamente, el establecimiento de una relación entre dos o más
intereses contrapuestos en casos concretos, entre los cuales uno (el del menor)
tiene prioridad en caso de no encontrarse una forma de armonización; por lo
mismo, los derechos e intereses conexos de los padres y demás personas
relevantes se deben tomar en
cuenta en función del interés superior del menor.”
De
tal manera, el principio de prevalencia del interés superior del menor de edad exige
de las autoridades y a los particulares el deber de abstenerse de adoptar
decisiones y actuaciones que afecten los derechos del menor, al tener su
interés superior un contenido de naturaleza “real y relacional”[26].
Es obligación entonces del Estado asumir un compromiso que garantice el
bienestar físico y espiritual del menor y en consecuencia disponer todas las
acciones y medidas a fin de mitigar su situación de debilidad.
Por
otro lado, la sentencia T-510 de 2003, reseñó:
“¿Qué
significa que los niños sean titulares de derechos prevalecientes e intereses
superiores? La respuesta únicamente se puede dar desde las circunstancias de
cada caso y de cada niño en particular. Esta Corte ha sido enfática al aclarar
que el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto
de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas
generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés,
que es de naturaleza real y relacional, … sólo se puede
establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales,
únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe
ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que
requiere su situación personal.
Esta regla no
excluye, sin embargo, la existencia de parámetros generales que pueden tomarse
en cuenta como criterios orientadores del análisis de casos individuales. En
efecto, existen ciertos lineamientos establecidos por el ordenamiento jurídico
para promover el bienestar de los niños, tanto a nivel general (en la Constitución , la Ley y los tratados e
instrumentos internacionales que regulan la situación de los menores de edad)
como derivados de la resolución de casos particulares (es decir, de la
jurisprudencia nacional e internacional aplicable), que sirven para guiar el
estudio del interés superior de menores, en atención a las circunstancias de
cada caso.
En igual sentido, diversos instrumentos
internacionales han brindado especial reconocimiento a los derechos de los
niños, niñas y adolescentes: (i) en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los
Derechos del Niño; (ii) en la
Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal
de Derechos Humanos; (iii) en el Pacto internacional de Derechos Civiles y
Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24); (iv) en el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en
el artículo 10) y (v) en los estatutos e instrumentos pertinentes de los
organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se
interesan en el bienestar del niño. Tal como lo pone de presente en sus
considerandos la Convención
sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y posteriormente aprobada en
Colombia a través de la Ley
12 de 1991.
Ciertamente, la Convención sobre los
Derechos del Niño, en su artículo 19, es inequívoca en determinar que, son los
Estados Partes los llamados a establecer medidas de protección no sólo en el
campo legislativo, sino también en el administrativo, económico y social a
favor de los niños. Lo anterior, por cuanto la condición de debilidad manifiesta
en que se encuentran (C.P. art. 13), dado su estado de formación y crecimiento,
no les permite discernir sobre las consecuencias de sus actos y, en especial,
en relación con los efectos que su comportamiento puede acarrear para sí y para
los sociedad. Dichas disposiciones determinan que:
“Artículo 19. (1). Los Estados
Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y
educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o
abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación,
incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los
padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su
cargo.
(2). Esas medidas de protección deberían
comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento
de programas sociales con el objeto de proporcionar la asistencia necesaria al
niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para
la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación,
tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos
al niño y, según corresponda, la intervención judicial.”
En
consecuencia, existe un consenso entre la legislación nacional e internacional
en el sentido de rodear a los niños de una serie de garantías y beneficios que
los protejan en el proceso de formación y desarrollo de la infancia hacia la
adultez, generando un trato preferente que obedece a su caracterización
jurídica como sujeto privilegiado y
de la cual se deriva la titularidad de un conjunto de derechos que deben ser
contrastados con las circunstancias específicas tanto del menor como de la
realidad en la que ellos se hallan.
En
efecto, el Estado lejos de asumir una actitud pasiva, insensible o indiferente
frente a la protección de los niños, niñas y adolescentes en las que sus
derechos fundamentales se dispongan como meras prestaciones de contenidos
simbólicos y programáticos; debe adoptar una posición activa orientada a la
promoción y efectiva realización de sus derechos. De ahí que la autoridad
pública al momento de aplicar cualquier figura jurídica que de alguna manera
afecte el núcleo esencial de dichos derechos o implique una regulación completa
o integral de sus facultades o de sus mecanismos de defensa, debe ser
excesivamente celoso no sólo con las limitaciones que puedan hacer nugatorio
sus alcances y efectos, sino también con las atribuciones que excluyan la
protección especial ordenada por la Constitución y, en ese orden de ideas, incumplan
la obligación positiva que se le impone al Estado por el Constituyente (C.P.
art. 44). [27]
3.6. Alcance e interpretación del artículo
33 de la
Constitución Política en la Jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia Sala Penal
El
artículo 33º de la Constitución
Política dispone: “nadie podrá
ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero
permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad,
segundo de afinidad o primero civil.”
De igual manera, el artículo 8° literales a, b y c de la Ley 906 de 2004[28] consagra dicha garantía en
la modalidad de “principios rectores y garantías procesales”.
En consecuencia, este
derecho de raigambre Constitucional consagra ciertas excepciones para
determinadas personas en cuanto a la obligación de declarar en un proceso penal
fundadas en: (i) la protección a la familia; (ii) el derecho a no
autoincriminarse; y la (iii) la protección de las actividades profesionales.
Sobre
este punto la
Jurisprudencia de la Sala
Penal de la Corte Suprema
de Justicia ha reconocido que la garantía constitucional consagrada en el
artículo 33 Superior constituye una prebenda procesal del imputado que implica para
quien va rendir el testimonio que el funcionario judicial haga la advertencia
de la garantía instituida a favor del procesado pero sobre todo que no se obligue a declarar en
consideración a los lazos familiares, actividades profesionales y al derecho de
no autoincriminarse. Así lo sostuvo esta Corporación en sentencia del 12 de
junio de 2006[29],
reiterada luego el 24 de marzo de 2010[30]:
“a) El artículo 33 de la Constitución Política dispone:
Nadie podrá
ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge,
compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad,
segundo de afinidad o primero civil” (destaca la Sala ).
b) Por mandato del artículo 228 de la Constitución Política , el derecho sustancial prevalece sobre las formas.
c) Desde los anteriores puntos de vista, lo realmente importante no es que se
cumpla con el requisito de enterar al declarante sobre la facultad que tiene de
abstenerse de incriminar al pariente. Lo verdaderamente
trascendente es que el testigo “no
sea obligado a declarar”
en contra de aquél, tal como lo dispone el artículo 33 de la Carta y lo reiteran los
artículos 28 y 267 del Código de Procedimiento Penal” (Subrayado y
negrilla por fuera del texto).
Bajo esta perspectiva, el
deber que imponen la
Constitución y la
Ley , que debe ser cumplido por el funcionario judicial al
momento de recepcionar el testimonio es el de no obligar, constreñir,
forzar, presionar u obligar al testigo a declarar en contra de las personas
contenidas en el artículo 33 Superior. Por consiguiente, lo trascendente es que
durante el acto judicial no sea transgredido el derecho fundamental, vale
decir, que se respete la garantía.
Por
consiguiente, el alcance de la excepción al deber de declarar, la Corte Suprema tiene por sentado
que lo fundamental, para garantizar su cabal respeto, es no obligar a la
persona a testificar, sino velar porque lo haga en forma libre y voluntaria,
razón por la cual no resulta trascendente el olvido de ponerle de presente el
derecho a no declarar.[31]
Ahora bien, la garantía
contenida en el artículo 68 de la Ley
906 de 2004 que consagra la excepción al deber de declarar en asunto de índole
penal, contravencional y policivo, no limita la posibilidad de que la persona
amparada por la inmunidad personal renuncie a su derecho y decida declarar en
su contra, siempre y cuando no sea constreñida a ello. Precisamente en la
sentencia 27 de noviembre de 2001 radicado 36233 de casación penal la Corte Suprema de Justicia del,
dijo:
“Al
margen de lo anotado, conviene precisar que la omisión de la prevención sobre
la ‘excepción al deber de declarar’ constituye una simple inobservancia que no
afecta la validez de la diligencia, pues lo fundamental es que a ninguna
persona se le puede obligar a rendir testimonio contra sí mismo o contra sus
parientes dentro del grado especificado en el artículo 283 del Código de
Procedimiento Penal derogado (hoy artículo 267 de la Ley 600 de 2000), de donde
sólo si la persona que se sabe exceptuada de la obligación de testificar es
constreñida de algún modo a hacerlo, se viola la garantía y por ende la
ilegalidad de la prueba se impondría.”
Sin embargo, en aquellos
casos en que los menores son víctimas y deben ser entrevistados e interrogados
sobre las situaciones de las cuales fueron víctimas, los anteriores postulados
adquieren un matiz especial toda vez que implica necesariamente a la luz del
principio pro infans integrar
sistemáticamente los artículos 33 y 44 constitucionales, tal y como se expondrá
en la siguiente consideración.
3.7. La entrevista forense del menor
víctima de delitos sexuales
La entrevista forense a la
víctima en el proceso penal es un elemento central al inicio de la actividad
investigativa, ya que de la información obtenida de esta fuente primaria, la
autoridad judicial se podrá formar una visión de los hechos, las personas que
participaron, las posibles motivaciones y un sinnúmero de antecedentes que le
servirán para comenzar a desarrollar hipótesis de trabajo, y con ellas dar las
instrucciones preliminares a los organismos auxiliares para que se efectúen las
primeras diligencias investigativas.[32]
De esta manera, la
entrevista, interrogatorios o contrainterrogatorio que realiza los
especialistas de la ciencia del comportamiento humano (psicólogos) deben
evaluar al menor-víctima en el marco de ambiente relajado, informal en medio
del cual se escucha, registra y analiza las manifestaciones del afectado sobre
hechos que interesan al proceso, inclusive la mayoría de las veces se deben introducir
actividades lúdicas apropiadas para la edad del menor[33]. La diligencia se debe
desenvolver en un ambiente de confianza para que el menor declare con
espontaneidad y naturalidad, de manera que no se sienta presionado o
sugestionado en las circunstancias que
rodearon el acontecer fáctico. Por consiguiente, la prueba tomada a
partir de lo dicho por menores víctimas de delitos, exige especial cuidado por
los derechos que se encuentran en juego y sobre toda la necesidad de no
revictimizar al afectado.
Si bien, el objetivo de
llevar a cabo una entrevista es obtener información veraz, en tiempo, modo y lugar de los hechos motivos de
investigación esto debe llevarse a cabo dentro de un ámbito de respeto y
dignidad, en el que se tenga en cuenta por el entrevistador el nivel de
desarrollo cognoscitivo, lingüístico, de razonamiento, de conocimiento y
emociones del niño, entendiendo la prioridad que tienen los derechos de los
niños.
Es
evidente que la diligencia de entrevista, interrogatorio y contrainterrogatorio
arrojan datos significativos que demuestran las condiciones clínicas en las que
quedó el menor-víctima por causa del delito consumado contra su humanidad, se
evalúan sus miedos, temores, angustias, sueños, pesadillas, desafectos y
trastornos a nivel sexual, entre múltiples situaciones, por lo cual requiere de
una ambiente especial y favorable acorde con los principios del interés superior del menor.
Es
por ello que se requiere de pautas constitucionales y legales, que en
determinados eventos se hace necesario valorar con plenos efectos las
entrevistas o versiones rendidas previamente, dado el daño que puede causar
obligar a que el menor acuda a la audiencia (aún con las posibilidades de
Cámara Gesell y la mediación de profesionales que los asistan) o se le pida
recordar el evento traumático.[34]
Al respecto la Corte Suprema de
Justicia Sala Penal en la sentencia del 29 de febrero de 2008, radicado Nº
28257 mencionó:
“Práctica de
testimonios. Los niños, las niñas y los adolescentes podrán ser citados como
testigos en los procesos penales que se adelanten contra los adultos. Sus
declaraciones solo las podrá tomar el Defensor de Familia con cuestionario
enviado previamente por el fiscal o el juez. El defensor sólo formulará las
preguntas que no sean contrarias a su interés superior.
Excepcionalmente,
el juez podrá intervenir en el interrogatorio del niño, la niña o el
adolescente para conseguir que este responda a la pregunta que se le ha
formulado o que lo haga de manera clara y precisa. Dicho interrogatorio se
llevará a cabo fuera del recinto de la audiencia y en presencia del Defensor de
Familia, siempre respetando sus derechos prevalentes.
El mismo
procedimiento se adoptará para las declaraciones y entrevistas que deban ser
rendidas ante la
Policía Judicial y la
Fiscalía durante las etapas de indagación o investigación.
A discreción
del juez, los testimonios podrán practicarse a través de comunicación de audio
video, caso en el cual no será necesaria la presencia física del niño, la niña
o el adolescente”.
En igual sentido, los artículos 192 y 193[35] del Código de la Infancia y Adolescencia
establece los criterios a tener en cuenta cuando los menores de edad sean
víctimas de delitos: “Procedimientos
especiales cuando los niños, las niñas o los adolescentes son victimas de
delitos: Pondrá especial
atención para que en todas las diligencias en que intervengan niños, niñas y
adolescentes víctimas de delitos se les tenga en cuenta su opinión, su calidad
de niños, se les respete su dignidad, intimidad y demás derechos consagrados en
esta Ley. Igualmente velará porque no se les estigmatice, ni se les generen
nuevos daños con el desarrollo de proceso judicial de los responsables.”
De acuerdo con las
consideraciones anteriores resulta contraproducente para los fines perseguidos analizar
el testimonio del infante particularmente en la entrevista forense que realiza
el Defensor de Familia bajo la óptica formal y material como si se tratara
adultos e introducir al menor en aspectos tan complejos como el postulado del
artículo 33 de la Constitución
Política que a todas luces resulta contrario por su
incipiente madurez psicológica y al ambiente especial en que se debe
desarrollar la entrevista.
Queda
claro así que el principio del interés superior del menor opera como el
criterio orientador de la interpretación y aplicación de las normas de
protección de la infancia, y enseña que la participación de los niños en el
proceso penal no sea un ejercicio simbólico, sino real y efectivo y esto
implica que se le ofrezca información que puede comprender de acuerdo a su
nivel educativo.
Como ya lo ha señalado esta Corporación, en razón a su
estado de vulnerabilidad y debilidad manifiesta, y por ser quienes representan
el futuro de los pueblos, los niños, las niñas y los adolescentes, han venido
concentrando la atención de los estados y de la comunidad internacional, que
los han proclamado como sujetos de especial protección por parte de la familia,
la sociedad y el Estado, buscando con ello garantizarles un tratamiento
preferencial y asegurarles un proceso de formación y desarrollo en condiciones
optimas y adecuadas, acorde con el papel relevante y trascendental que están
llamados a cumplir en la sociedad.[36]
CONCLUSIONES
1. La jurisprudencia de esta
Corporación ha determinado que existe defecto
fáctico por valoración defectuosa del material probatorio allegado al proceso cuando el
funcionario judicial al momento de valorar la prueba niega o valora la prueba de manera arbitraria,
irracional y caprichosa u omite la valoración de pruebas determinantes para
identificar la veracidad de los hechos analizados y sin razón valedera da por
no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y
objetivamente.
2. El principio de prevalencia del interés superior del
menor de edad exige de las autoridades y a los particulares el deber de
abstenerse de adoptar decisiones y actuaciones que afecten los derechos del
menor, generando un trato preferente que obedece a su caracterización jurídica
como sujeto privilegiado.
3.
La Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal ha determinado en
relación con el alcance del artículo 33 Superior, que lo realmente importante no
es que se cumpla con el requisito de enterar al declarante sobre la facultad
que tiene de abstenerse de incriminar al pariente. Lo verdaderamente trascendente
es que el testigo “no sea obligado a declarar.
4.
Y en consecuencia, en aquellos casos en que los menores son víctimas y
deben ser entrevistados e interrogados sobre las situaciones de las cuales
fueron víctimas, los anteriores postulados adquieren un matiz especial toda vez
que implica necesariamente a la luz del principio pro infans integrar sistemáticamente los artículos 33 y 44
constitucionales.
5.
La entrevista
forense a los menores abusados es crucial en la investigación penal, por lo que
es vital que esta se lleve a cabo por expertos en psicología o cualquier otra
ciencia del comportamiento humano y que éstos generen un ambiente de confianza
que influya en la declaración libre y espontánea del menor de los hechos
materia de investigación.
IV. CASO CONCRETO
Andrés
Gonzáles Tamayo, actuando como Fiscal Sexto Seccional Caivas de Pereira,
coadyuvado por Laura Agudelo Manga-Representante de la menor víctima Y.A.G.G. y Mariana Agudelo-Defensora de Familia Centro
Zonal Pereira - Caivas, interpuso acción de tutela en contra del fallo
proferido el 27 de marzo de 2012 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Pereira Sala de Decisión Penal que confirmó la sentencia del cinco (5) de
marzo del mismo año dictada por el Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas
Risaralda, al considerar que la decisión
proferida vulneró los derechos fundamentales a la verdad, justicia y
reparación de la menor Y.A.G.G.
Afirmó
el accionante que tuvo conocimiento de la posible comisión de un ilícito penal
en contra de la menor Y.A.G.G. por lo que en
el curso de las investigaciones se adelantó la entrevista forense a la menor
por la Defensora
de Familia en la que describió que su tío BB le había metido el pene a la
vagina y a la boca, así como otra serie de conductas que atentaban contra la libertad y el pudor
sexual de la menor. Por consiguiente, se inició audiencia de juicio oral ante
el Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas Risaralda, y una vez se concluyó
con el testimonio de la
Defensora de Familia, el accionante solicitó que se admitiera
como prueba de referencia la entrevista rendida por la menor ante la
imposibilidad de lograr la comparencia de la menor y su mamá al proceso penal.
Sin embargo, el Juzgado accionado negó la solicitud por considerar que para la
recepción de la entrevista a la menor no se le informó que no estaba obligada a
declarar contra su tío, violándose con ello, garantías constitucionales. (art.
33 Superior).
Indicó
que interpuso recurso de apelación en contra de la decisión proferida por el
Juzgado, empero lo anterior, fue confirmada por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Pereira Sala de Decisión Penal mediante sentencia dictada
el 27 de marzo de 2012.
En cumplimiento de lo ordenado por auto del 01 de
octubre de 2012 expedido por esta Corporación, el Fiscal Sexto Seccional
Caivas, dio respuesta a los interrogantes planteados por la Sala de Revisión e informó
que contra BB se llevó a cabo el 14 de
mayo de 2012 ante el Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas, audiencia de
juicio oral en la que se profirió fallo absolutorio.
Con
fundamento en lo anterior, la
Sala debe dilucidar si la decisión de excluir a entrevista
forense de la niña por no haber sido prevenida de que podía no declarar contra
su tío, configura un defecto fáctico.
En este contexto, para
resolver el problema jurídico se aplicará la siguiente metodología, en primer
lugar se analizará el cumplimiento en el caso concreto de los requisitos genéricos de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, para
luego estudiar de fondo la acción de tutela interpuesta por el Fiscal Sexto
Seccional Caivas de Pereira y determinar el defecto en que incurrió la
providencia atacada y su incidencia sobre los derechos fundamentales
demandados.
1. Se requiere que la cuestión objeto de estudio
tenga relevancia constitucional
En el caso
objeto de estudio, la cuestión debatida hace referencia a los supuestos
defectos en que incurrió el Tribunal Superior del Distrito de Pereira Sala Penal al confirmar la decisión del Juzgado
Penal del Circuito de Doquebradas Risaralda de excluir la entrevista de la
menor del material probatorio aportado al proceso penal, afectando con ello los derechos fundamentales a
la verdad, justicia y reparación de una menor de seis años que fue presuntamente
fue objeto de conductas sexuales en contra de su libertad y pudor sexual.
2. La inexistencia de otros
medios ordinarios o extraordinarios de defensa judicial que permitan debatir
las cuestiones objeto de análisis en la tutela
Una vez el Juzgado Penal
del Circuito de Doquebradas Risaralda negó la admisión de la entrevista
realizada a la menor Y.A.G.G., el Fiscal
Sexto Seccional de Caivas interpuso recurso de apelación en contra la decisión.
Sin embargo, éste fue negado por el Tribunal Superior del Distrito de Pereira
Sala Penal, bajo el argumento de haberse violado garantías constitucionales a
favor del imputado por parte de la
Defensora de Familia al momento de recepcionar el testimonio
de la niña.
En consecuencia, el accionante no dispone de otros
mecanismos judiciales de defensa de los derechos fundamentales demandados, más
idóneos y eficaces que la acción de tutela para controvertir la
decisión adoptada por el Tribunal Superior del
Distrito de Pereira Sala Penal, pues agotó todos aquellos de los cuales
disponía.
3. Que se compruebe la relación de inmediatez entre la solicitud del
amparo y el hecho vulnerador
4. Cuando la irregularidad procesal tenga un efecto decisivo o
determinante en la sentencia
En este caso, es claro que
la decisión del Tribunal de Pereira de negar la entrevista de la menor, tuvo un gran impacto en la decisión del Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas, puesto que como se mencionó
anteriormente, aquel despacho judicial no valoró las pruebas aportadas (testimonio)
en el expediente que determinaba la posible comisión de un abuso sexual en
contra de Y.A.G.G. y por ello el 14 de
mayo de 2012 fecha en la que continúo la diligencia de juicio oral el Juzgado
dictó el sentido del fallo: “el artículo
381 del cpp, indica que para condenar se requiere el conocimiento más allá de
toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, y ello
se logra a través de la prueba debatida en juicio, que la fiscalía a pesar de
su esfuerzo no logró demostrar la responsabilidad del aquí procesado, ya que
las pruebas son dichos de oídas y no pueden tener la fuerza, veracidad y
credibilidad, para que una persona sea declarado penalmente responsable de una
conducta,
(…)
La responsabilidad del señor BB, es
entonces así como el sentido del fallo es de carácter absolutorio.”
5. Que la parte
actora identifique los hechos que generaron la vulneración y que hubieren sido alegados
en el proceso judicial
El accionante alegó la violación a los
derechos fundamentales proveniente de la negativa del Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas Risaralda y el
Tribunal Superior del Distrito de Pereira
Sala Penal de aceptar el testimonio de la menor. Por lo que, en el proceso penal en contra de BB
por el delito de actos sexuales abusivo con menor de 14 años, argumentó
mediante los diferentes recursos
procesales los errores que desconocieron los derechos vulnerados,
mediante la interposición de (i) recurso
de apelación contra de la providencia que ordenó excluir el testimonio de la niña
y, (ii) finalmente, acción de tutela
contra la decisión proferida por el
Tribunal Superior de Pereira. De esta manera, se
evidenciaron mediante los diferentes recursos procesales los hechos generadores
de la vulneración.
6. Que no se
trate de sentencias de tutela
La presente acción de tutela se dirige contra una
sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito de Pereira Sala Penal, y no contra un fallo de tutela.
La entrevista realizada por la Defensora de Familia a
la menor Y.A.G.G
Consta en el expediente la
siguiente información:
“ENTREVISTA
DE LA NIÑA Y.A .G.G.
REGISTRO CIVIL DE NACIMIENTO NUIP 1032070079 de la Registraduría del
Estado Civil.
Centro zonal Pereira -Defensoría de Familla-
Caivas- Pereira veinticuatro (24)
de junio de dos mil once, siendo
las ocho y veinticuatro de la mañana, de
conformidad con el artículo 150 de la
Ley de infancia y adolescencia y con fundamento en la solicitud
realizada por el patrullero German Poloche Pino,
de la unidad investigativa delitos sexuales
y trata de personas de la policía judicial Sijin Meper,
dentro de las diligencias radicadas al N° 660016000035201102391,
en la Fiscalía
37 Caivas, que por acceso carnal
abusivo con menor de 14 años, adelanta dicha Fiscalía,
para que se proceda a realizar entrevista con la niña Y.A.G.G.,
por lo tanto la defensora de familia entra a conversar con la niña a fin de
lograr empatía con ella y que se sienta en un medio adecuado por lo que se le
facilita una hoja y colores para que ella dibuje lo que quiera,
la niña se observa tranquila y consciente y se encuentra
acompañada por su mama señora AA, titular de la cedula XX de
Pereira, por lo que se procede preguntarle a la niña como se llama,
con quien vive, como se llaman sus padres
y cuántos años tiene por lo que nos responde, me
llamo Y.A.G.G., 6 años, como se cuenta con el registro civil de nacimiento se
observa que la niña nació en Alejandría, el
día 23 de octubre de 2004,
mi papa se llama Alexander Edinson y AA,
tengo una hermanita que se llaman CC,
en mi casa vivimos con mi mama,
mi tío,
mi hermanita, mi papa no vive conmigo,
no sé cómo se llama mi colegio, en
primero de primaria, allí dibujamos cantamos,
mi profe se llama Denis, a
la niña se le pregunta si conoce las partes del cuerpo y ella nos responde a
los señalamientos que le hacemos sobre su cuerpo,
nos dice donde está la cabeza, los
brazos, los pies, las
manos, los dedos, se
le muestran los dibujos anatómicos y señala correctamente todas las partes del cuerpo
tanto de un niño y una niña, se le pregunta que
personas le ayudan en su aseo corporal y nos responde que su mamita le ayuda a
bañarse y me dice que me lave bien la vagina y el cuerpo,
me dice que me cepille bien los dientes porque si no se dañan
los dientecitos, se le pregunta si a ella le hacen caricias
o le dan besos, y ella dice que el tío
pero que la mami no, dice que el tío BB,
me da besitos en la boca, en
los senos, en la vaginita,
mi tío BB dice que le eche la policía a Nancy porque después
riega el cuento que él me había hecho eso, ( eso es una grosería) ella dice que
en la vaginita, muestra sus partes
intimas, la menor manifiesta esto con pena,
también manifiesta que el tío le metió el dedo en la vagina y el
pene, se queda pensando y refiere que le tapo la
boca, y no me dejaba hablar,
manifiesta que lo metan a la cárcel y dice que esto esta malo,
sigue refiriendo que él le metió el pene en la boca (se queda pensando)
y refiere que cuando le tapo la boca golpeo la cama y le quito
la mano de la boca porque venía alguien y él se salió de la carpa,
yo me salí también para el baño hacer chichi y le conté a mi
mamá lo que paso y que me ardía para orinar, sigue
refiriendo que después de eso mi mamá le contó a Elcy,
y Elcy le contó a mi mamita Doña Diocelina ella fue y conto en
el pueblo y ya, se le pregunta el lugar
donde sucedieron los hechos y manifiesta la menor que eso paso cuando estaba
acostada y que el tío se le acostó,
que ella estaba en la carpa y el
tío estaba en la carpa de él y él llego y
se metió en mi carpa, (dice
que en su residencia
ya que duermen es carpas dentro de las habitaciones),
manifiesta la menor que el tío al acostarse en la cama de ella,
le dijo que las iba a matar a todas tres (dice que las tres son
la mamá, la hermanita y a ella). Se da por terminada la
diligencia de entrevista, siendo las nueve y once minutos del medio día”.
Esta
valoración fue ratificada con posterioridad en el proceso[37], en el
momento que la Dra. Marina
Agudelo Zapata compareció como testigo y explicó cuál fue el procedimiento utilizado
para lograr que la menor Y.A.G.G. relatara la situación sucedida con su tío así como las
conclusiones técnicas luego de la valoración.
El Fiscal
relacionó una serie de pruebas dentro del proceso, dentro de las cuales
solicitó a la Juez
del caso se admitiera la entrevista realizada por Marina Agudelo Zapata Defensora de Familia como prueba de
referencia. Sin embargo, la Juez preguntó a la testigo si
se había realizado la advertencia del artículo 33 de la Constitución Política ;
en la diligencia se reseña: “el
despacho realiza preguntas de aclaración, en la que indica la testigo que por
la edad de la menor de 6 años la advertencia sobre que no está obligada a
declarar se le hizo a la mamá. Refiere que esa premisa la extrae del contexto
de madurez que puede tener un menor de esa edad y que la advertencia se le hace
a partir de los 12 años. Indica la testigo que la advertencia no se le hizo a
la niña, sino a su señora madre.”
En consecuencia, el Juzgado
decidió: “No se admite como prueba de
referencia a entrevista vertida por la menor YAGG y decepcionada por la
Dra. Marina Agudelo Zapata por cuanto se
desconoce una norma constitucional y legal de dar a conocer a la víctima que se
encuentra exonerada del deber de declarar.”
En la misma audiencia el
Fiscal del caso interpuso recurso de apelación contra la decisión y, se reseña
en la audiencia de juicio oral de la siguiente manera: “Manifiesta la
Fiscalía que no se encuentra de acuerdo con la decisión del
despacho de no decretar la prueba de referencia atendiendo a que la defensora
de familia no hizo la advertencia a la menor sobre que no se encontraba
obligada a declarar por su vínculo con el procesado. Refiere que como bien lo
dijo la defensora de familia la advertencia se le hizo a la representante legal
de la menor quien la acompañó a la diligencia y cada caso es diferente
refiriéndose a que en el presente caso se trata de una menor que no se
encuentra disponible por lo que no puede rendir testimonio en audiencia; así
mismo indica que no se ha vulnerado ningún derecho pues se trata de una menor
que por la edad no comprendía de que se le estaba hablando y que no tiene la
capacidad para responder frente a una previsión legal. Manifiesta que se evidencia
una flagrante violación al derecho fundamental de un niño al no permitirse que
la declaración que rindió frente a la defensora de familia en presencia de su
señora madre se tenga en cuenta en el juicio.”
Posteriormente,
el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira Sala de Decisión Penal,
mediante sentencia del 27 de marzo de 2012 resolvió el recurso de apelación
interpuesto contra la providencia dictada por el Juzgado Penal del Circuito de
Dosquebradas, consideró que debería de tener más relevancia el derecho del
procesado a ser juzgado según las garantías consagradas en el debido proceso,
por lo que, efectivamente debía excluirse como medio probatorio la entrevista
rendida por la ofendida, toda vez que se omitió darle a conocer que no estaba
obligada a declarar en contra de su tío.
El 14 de mayo
de 2012 continúo la diligencia de juicio oral en la que el Juzgado Penal del
Circuito de Dosquebradas dictó el sentido del fallo: “el artículo 381 del cpp, indica que para condenar se requiere el conocimiento
más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del
acusado, y ello se logra a través de la prueba debatida en juicio, que la fiscalía
a pesar de su esfuerzo no logró demostrar la responsabilidad del aquí
procesado, ya que las pruebas son dichos de oídas y no pueden tener la fuerza,
veracidad y credibilidad, para que una persona sea declarado penalmente
responsable de una conducta,
(…)
La responsabilidad del señor BB, es
entonces así como el sentido del fallo es de carácter absolutorio.”
Si se analiza
la entrevista realizada por la especialista a la menor, es evidente que en la misma se aportan datos
significativos que demuestran del relato de la menor una serie de conductas
realizadas en contra de su integridad, narración a la que fue posible llegar
luego de la aplicación de técnicas especializadas por la Defensora de Familia, a
fin de lograr que la niña, en un ambiente de confianza y tranquilidad expresará
las situaciones de las cuales fue víctima. La experta se enteró de lo sucedido
de primera mano, presentó un panorama real de la situación, analizó la
credibilidad del testimonio rendido e indagó sobre su aspecto emocional, familiar,
social y educativo. Como se puede apreciar la Defensora de Familia
logró luego de aplicar su conocimiento técnico que la menor contara de manera
espontanea lo sucedido con su tío.
En consecuencia, al
aplicarse técnicas y conocimientos especializados en la entrevista que
favorablemente condujeron al relato de los hechos por la menor, no puede por
ello el Tribunal afirmar que la diligencia era ilegal al no hacerse la salvedad
del artículo 33 Superior, toda vez que era claro que al cuestionar la menor sobre
dicho precepto legal, resultaría de un lado afectando la espontaneidad de su
relato y además carecería de todo sentido dada su incapacidad de comprender los
efectos legales del acto.
Tal y como se
explicó en las consideraciones de esta sentencia, la entrevista forense realizada
a los menores de edad víctimas de delitos sexuales deben desarrollarse en un
espacio de libertad, armonía y confianza en el que el experto desarrolla una
técnica especializada para que el menor con toda tranquilidad relate el suceso
del cual fue víctima.
En este
contexto, el Tribunal al exigir que se cumpliera con lo previsto en el artículo
33 Superior desconoció: en primer lugar, que resultaba altamente
inconveniente e innecesario someter a la niña al cuestionamiento planteado en
la mencionada norma constitucional, pues se le estaba suministrando información
que por su corta edad (6 años) simplemente no podía comprender; paso por alto
el Tribunal accionado que los menores de acuerdo a su edad especifica
evidencian comportamientos, emociones diferentes y que no se puede de manera estricta introducir conceptos tan complejos con los
contenidos en la mencionada norma constitucional; y en segundo lugar, la Jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia Sala de Casación Penal, que menciona que lo realmente relevante es no
obligar, constreñir, forzar, presionar u obligar al testigo a declarar en
contra de las personas contenidas en el artículo 33 Superior. Aspecto en que
claramente no incurrió la
Defensora de Familia. Por
el contrario, la Defensora
de Familia hizo énfasis en que la técnica de la entrevista realizada a la
menor, le permitió percibir coherencia entre el relato y el contenido de la
denuncia, además, precisó que existía correspondencia entre los sentimientos
expresados por la niña al momento de recapitular los sucesos.
La existencia de un defecto fáctico por valoración defectuosa de la prueba y su
consecuencia sobre el testimonio de la menor Y.A.G.G.
En este
sentido, erró el Tribunal al considerar que debía excluirse el relato de la
menor simplemente porque no se llevó a cabo con la salvedad de la norma
constitucional, lo que evidencia la ocurrencia de un defecto fáctico por
omisión en la valoración de la prueba, pues tanto Juez como el Tribunal negaron
la prueba sin ponderar los intereses en juego, por ello resulta para esta Sala un defecto fáctico que se descarte el
valor de la prueba testimonial tan determinante, bajo el equivocado que su
recepción infringió garantías constitucionales que como se explicó
anteriormente no se predican de la entrevista forense en el marco de delitos
sexuales contra menores, como se explicará a continuación.
El artículo
193 del Código de la Infancia y la Adolescencia en el
título relativo a los procedimientos especiales cuando los menores son víctimas
de delitos no contempla ninguna exigencia en materia de testimonio, en efecto
los criterios que deben tener en cuenta las autoridades judiciales al momento
de recepcionar la versión del menor son aquellos que respeten los principios y
derechos de los niños, las niñas
y los adolescentes. Al respecto se menciona:
“12. En los
casos en que un niño niña o adolescente deba rendir testimonio deberá estar
acompañado de autoridad especializada o por un psicólogo, de acuerdo con las
exigencias contempladas en la presente Ley.
13. En las
diligencias en que deba intervenir un niño, niña o adolescente, la autoridad
judicial se asegurará de que esté libre de presiones o intimidaciones.”
El
único documento vigente en torno al abordaje de la víctima en la investigación de los delitos sexuales, es
el Reglamento Técnico del Instituto de Medicina Legal, versión 03 de julio
de 2009, en donde no se exige ningún
tipo de técnicas en particular, distintas a las que faciliten al menor el
tránsito hacia lo sucedido. Textualmente el documento dice:
“ASPECTOS ESPECÍFICOS DE LA ENTREVISTA MÉDICO-FORENSE
A MENORES DE EDAD.[38]
Siempre se
debe propender por el bienestar del niño(a), por lo cual se debe solicitar su
aprobación para la realización de la entrevista y el examen médico legal.
El momento en
que un(a) niño(a) decide contar su secreto es de gran importancia y debe ser
aprovechado para obtener, mediante una técnica apropiada, la mayor cantidad de
información sobre los hechos.
La entrevista
médico forense en casos de agresión sexual en menores, es quizá la parte más
importante de la evaluación diagnóstica ya que en la mayoría de los casos no
hay hallazgos físicos que lo demuestren.
Aunque se
requiere cierta destreza y habilidad para obtener la mayor información posible,
se debe resaltar que la entrevista debe hacerse sin prisa, teniendo en cuenta
la edad del niño y su nivel de desarrollo cognitivo.
La entrevista
con el uso de dibujos y/o de muñecos anatómicamente correctos requiere para su
empleo de especial formación por parte del perito; por lo tanto, la evaluación
con estos métodos debe ser realizada por un psicólogo o psiquiatra entrenado en
esta técnica.
Se debe
comenzar la entrevista médico forense partiendo de aspectos muy generales y
neutros como escolaridad, composición del hogar, ocupación, hábitos,
aspiraciones, juegos, amigos, lo que ayudará a tranquilizar al niño(a), así
como también conocer el nivel de desarrollo cognitivo. Se pueden hacer
preguntas sobre aspectos generales tales como: cómo se llama, cuántos años
tiene, dónde está, si sabe qué se va a hacer en la consulta. Luego se deben
explorar aspectos de su entorno familiar, escolar y social así como de su
neurodesarrollo (si cuenta dedos con una o dos manos, conoce colores, reconoce
partes del cuerpo, si lee y/o escribe, suma o resta, entre otros), o puede
preguntarse por ejemplo ¿sabes por qué estás hoy aquí hablando conmigo? o preguntársele
también sobre las personas que le agradan y por las que le desagradan. Se puede
solicitar que recuerde un evento significativo reciente como el cumpleaños de
un amigo o un familiar. Esto permitirá evaluar la fluidez verbal y la capacidad
para relatar experiencias previas.
Entrevista sobre el relato de los hechos
No se deben
guiar las respuestas. Las preguntas deben ser cortas y abiertas, por ejemplo:
¿qué te pasó?, ¿alguien te hizo sentir mal? En la medida en que el niño(a)
relata la historia se amplía la información con preguntas como: ¿qué más pasó?
Si el niño(a) no inicia espontáneamente el relato se puede precisar un poco con
preguntas como: ¿alguien te estuvo molestando?, ¿alguien te hizo algo que no te
gustó?
Aspectos sensoriales del relato.
Las
narraciones de abuso sexual de los niños(as) contienen referencias a lo
percibido con sus sentidos durante el evento. Por lo tanto el niño(a) podrá
describir lo percibido en ese suceso. Esto es personal y solo puede
experimentarlo quien lo haya vivido. Por ejemplo, pueden describir el semen
como “pegajoso”, “blanquito, cremita”; “sabor…” y hacer un gesto desagradable
con cara o decir “fochi”. Sobre el tacto: hablar de dolor, cosquillas, sobre lo
visual: era grande, de tal color, era de día, de noche, etc. Esta no es
información conocida en términos generales por menores que no han alcanzado la
adolescencia.
El relato del
niño(a) tiende a ser concreto, enfocado en un aspecto central. A partir de su
descripción se debe ir ampliando con todo lo que vio, tocó, sintió, olió,
escuchó, etc. Por ejemplo, cómo era que lo(a) tocaba, dónde, cómo es el sitio,
quiénes estaban, qué decía. El cuándo y las preguntas de cantidad se realizan a
niños(as) de 7 o más años, en quienes se observe que tengan este manejo. Se
pueden usar puntos de referencia: las vacaciones, el paseo, el cumpleaños, etc.
Explorar molestias generales, anales o genitales
Puede haber
molestias relacionadas con trauma anal o genital; relatar sangrado, escozor,
flujo genital, presencia de verrugas, úlceras; otros síntomas como disuria,
tenesmo vesical, polaquiuria, dolor abdominal, pélvico, genital o anal;
sensación de cuerpo extraño; enuresis, encopresis, defecación dolorosa,
constipación crónica y otros síntomas como cefalea. Incluso puede relatarse un
embarazo.
Alteraciones emocionales y de la conducta relacionadas
con la agresión sexual
Durante la
entrevista en muchas ocasiones hay claras manifestaciones de cambios
emocionales. Por ejemplo esta declaración: “cuando me trajeron aquí yo no quería
contar, pero ya no me aguanté más y le conté a mi mamá la semana pasada... ya
me siento mejor porque me quité una carga”. Se puede observar que el niño(a)
narra los eventos con diferentes emociones; se queda callado(a), baja la
mirada, dice que no quiere hablar de eso, se ríe, muestra vergüenza, se torna
ansioso(a), triste, llora, se observa temeroso, etc., indicando que eso de lo
que habla o de lo que se le pregunta tiene carga emocional.
También pueden
encontrarse cambios de conducta relacionados con la emocionalidad.
Comportamientos que no tenía y que ahora presenta que podrían estar
relacionados con el hecho como: aislamiento, rabietas, agresión, alteración del
sueño o del apetito, fobias, hetero o autoagresión, problemas con compañeros,
abuso de sustancias, problemas escolares, terrores nocturnos, enuresis,
amenorrea, exageración de comportamientos con contenido sexual, promiscuidad,
prostitución. Estos aspectos pueden ser obtenidos de la entrevista con el
acompañante.
No hay signos
o síntomas emocionales específicos de abuso sexual, pero la sumatoria de
múltiples hallazgos, independientemente de que se acompañen de lesiones y/o
evidencia física, en algunos casos permite presumir que el relato podría ser
consistente con el contexto del caso y con una experiencia vivida por el
niño(a). Sin embargo, cuando se encuentran alteraciones psíquicas como las
descritas, se debe explorar la existencia de otros factores etiológicos.”
Al respecto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional[40] de esta
Corporación en un caso similar estudió una acción de tutela interpuesta contra la Fiscalía veintiuna de
Cartagena y la Fiscalía Cuarta ante el
Tribunal de Cartagena dentro de una investigación penal por el presunto delito
de acto sexual abusivo con menor de 14 años. En este caso las dos instancias
del ente investigador descartaron el testimonio de la menor víctima rendido a
través de la entrevista realizada por la sicóloga. En aquella oportunidad, en
la sentencia se pronunció sobre la importancia del testimonio de los menores en
el proceso penal:
Los fiscales
emplean un argumento circular que no conduce al esclarecimiento de la verdad de
lo sucedido, que es finalmente lo que se busca en el proceso investigativo.
Rechazar un peritazgo por formal y otro que dice lo mismo, por informal, es una
técnica perversa frente a las pruebas
que unánimemente describen un abuso
sexual donde es víctima una niña de 3 años. No captaron las decisiones acusadas
cuáles eran las necesidades de la víctima, no privilegiaron sus intereses y le
dieron a las pruebas los alcances que su arbitrio les dictó; lo que realmente
hicieron fue prescindir del testimonio
de la víctima menor, que debía ser valorado independientemente de que se
hubiera dado por interpuestas personas, como fueron las psicólogas en este caso. Ignorar el testimonio
de la menor, es igualmente incurrir en una vía de hecho por contrariar el precedente constitucional según
el cual en los casos de abusos de
menores, el testimonio de la víctima
puede bastar como prueba de cargo.[41]
En igual
sentido, la Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal[42] ha reprochado que las autoridades
judiciales no valoren el testimonio de los niños, niñas y adolescentes en el
proceso penal:
“Es igualmente equivocado
calificar de falso un testimonio tan solo por provenir de un menor de edad. Es
cierto, que la psicología del testimonio recomienda analizar con cuidado el
relato de los niños, que pueden ser fácilmente sugestionables y quienes no
disfrutan de pleno discernimiento para apreciar nítidamente y en su exacto
sentido todos los aspectos del mundo que los rodea; pero, de allí no pude
colegirse que todo testimonio del menor sea falso y deba desecharse. Aquí, como
en el caso anterior, corresponde al juez dentro de la sana crítica, apreciarlo
con el conjunto de la prueba que aporten los autos para determinar si existen
medios de convicción que lo corroboren o apoyen para apreciar con suficientes
elementos de juicio su valor probatorio”.[43]
De
esta manera, los funcionarios de segundo nivel, al proferir la sentencia
desfiguraron el caudal probatorio allegado al juicio y lo que realmente
hicieron fue prescindir del testimonio de la menor en clara violación de sus
derechos fundamentales.
Las
autoridades de todo orden, incluidas las judiciales, tienen el deber legal de
proteger a los menores para evitar una revictimización en prevalencia integral
de sus derechos superiores fundamentales constitucionales o como lo expuso la Defensor de Familia: “velar porque no se les estigmatice, ni se
les genere nuevos daños con el desarrollo del proceso judicial de los
responsables, criterios claros en el caso nos ocupa, ya que la niña participó
en la (sic) etapas y procedimientos requeridos propios del tramite penal, se le
reconoció su condición y calidad de infante, donde es preciso resaltar que
tener en cuenta su opinión estuvo asociado a reconocer que la niña narro, dio a
conocer las vivencias adversas experimentadas tanto a su progenitora como a los
profesionales que han intervenido en su situación, generando así una voz de
auxilio, de búsqueda de ayuda y protección frente a los hechos y además con el
apoyo de su progenitora busco que se aplicara justicia, por lo cual no podría
silenciarse su voz, con un ritual de forma más que de fondo.”[44]
Violación a los derechos fundamentales
de la menor
Consideró
el Tribunal que en el caso concreto se presentaba una tensión entre derechos y sostuvo:
“En criterio de la Corporación , en el
presente asunto se presenta una tensión entre derechos fundamentales, de una
parte el que posee la menor víctima a que el Estado investigue el hecho
presuntamente cometido en contra de su integridad sexual y que el responsable
responda penalmente por su conducta interés que debe tildarse de colectivo ; y
de otro, el interés individual del procesado a que el juicio que se adelante en
su contra sea tramitado con estricto acatamiento al debido proceso, garantía
que comprende el no ser acusado por un pariente cercano si a éste no se le ha
puesto de presente el deber de no declarar.”[45]
Por lo que, luego de hacer una análisis sobre la teoría de la ponderación concluyó
“que en esta hipótesis deberían tener más
relevancia el derecho del procesado a ser jugado (sic) según las garantías
consagradas en el debido proceso”.
De
lo anterior, se observa que de los derechos constitucionales en juego, el
Tribunal Superior de Pereira Sala Penal le dio prevalencia absoluta a los
derechos del procesado y sin ponderar los intereses de la menor afectada por el
supuesto ilícito.
En
efecto, si bien la medida de excluir la prueba persigue un fin legitimo, el
cual era la defensa de los derechos del investigado, resultaba desproporcionado
en el caso concreto pues no tuvo en cuenta, la edad de la menor y el carácter
meramente formal de la advertencia por su incipiente madurez psicológica y la
gravedad del delito investigado así como la relevancia de la prueba para
esclarecer los hechos.
El
yerro fue protuberante al interpretar equivocadamente el contenido y alcance del
artículo 33 de la
Constitución y lo que se causó fue que se ignorara la fuerza
del testimonio de una niña de seis años que con gran esfuerzo le contó a las
autoridades las situaciones perturbadoras vividas en contra de su integridad, en
conclusión el Tribunal accionado impidió que la
niña fuera oída y con ello que se reparará el daño sufrido y las garantías constitucionales
sobre sus derechos. En esta medida, los conflictos que se presenten en los casos en los cuales se vea
comprometido un menor deben resolverse según la regla pro infans, principio que del cual se apartó el fallo cuestionado.
El
asunto merecía resolverse por ende a la luz del principio pro infans,
postulado derivado de la
Carta Política del cual proviene la obligación de aplicar las
distintas disposiciones del ordenamiento jurídico en consonancia con la
protección del interés superior del niño. A su vez, el mismo principio es una
herramienta hermenéutica valiosa para la ponderación de derechos
constitucionales, en el entendido que en aquellos eventos en que se haga
presente la tensión entre prerrogativas de índole superior, deberá preferirse
la solución que otorgue mayores garantías a los derechos de los menores de
edad.[46] En esta
sentido, se reitera se exigía una interpretación constitucional acorde con los
derechos de la niña, es decir, no bastaba una interpretación aislada de
las garantías constitucionales como en este caso la contenida en el artículo 33
Superior sino que había que garantizar que tal interpretación resultará
armónica con el sistema de derechos fundamentales de los niños, niñas y
adolescentes.
Los
derechos de los niños, niñas y adolescentes no se pueden entender como derechos
exclusivamente formales producto de la pluma del legislador, aislados o
clausurados en la conciencia social, pues tales garantías encierran un conjunto
de deberes ciudadanos para su observancia y cumplimiento; además, requieren de
las autoridades como de los administradores de justicia, un especial e
individual cuidado y protección de cara a su cometido fundamental.[47]
En este orden de ideas, resultaba contrario a las
garantías constitucionales que rigen los procesos judiciales que el Tribunal
Superior de Pereira Sala Penal hiciera caso omiso de la entrevista practicada a
la menor Y.A.G.G. y no reconociera su testimonio.
En merito de
lo anteriormente expuesto esta Sala concluye que el Tribunal Superior de Pereira
al confirmar la decisión del Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas
Risaralda, vulneró los derechos fundamentales a la verdad, justicia y
reparación de la menor Y.A.G.G. Por lo que se dejará sin efectos la sentencia del 27 de
marzo del 2012 del Tribunal Superior y en consecuencia se ordenará que se tenga
como prueba la entrevista realizada por Marina Agudelo Zapata Defensora de
Familia Centro Zonal Pereira Caivas en la que se haga una valoración
probatoria acorde con los argumentos expuestos en esta providencia y con los
estándares constitucionales exigibles de imparcialidad, racionalidad y sana
crítica, de modo que se den efectos a las pruebas que reposan en el expediente
de la posible existencia de un delito de actos sexuales abusivos con menor de
catorce años de edad.
Finalmente, en tanto Marina Agudelo Zapata Defensora de Familia Centro Zonal
Pereira Caivas ha estado enterada de los pormenores de este
caso, se le ordena que de manera inmediata, realice las diligencias para
amparar a la menor, mientras dure el proceso, con las medidas que crea
conveniente para la eficaz protección contra toda forma de abuso sexual por
parte de su tío, si estas continuaron.
Además se ordenará, que en caso de continuar el proceso penal la menor no podrá
convivir en el mismo lugar con su tío.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de
Revisión de la
Corte Constitucional , administrando justicia en nombre del
pueblo por mandato de la Constitución Política.
RESUELVE
PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión del término
decretado dentro del trámite de revisión de la acción de tutela.
SEGUNDO.- REVOCAR
por las razones expuestas en esta
providencia la sentencia proferida el diecinueve (19) de abril de dos mil doce
(2012) por la Corte
Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, en cuanto negó el
amparo deprecado por el accionante.
TERCERO.- DEJAR SIN EFECTO la providencia proferida el veintisiete (27) de marzo de dos mil doce
(2012) por el Tribunal Superior de Pereira Sala Penal y la decisión dictada el
cinco (05) de marzo de dos mil doce (2012). Así como las actuaciones judiciales
surtidas con posterioridad a la mencionada providencia, en particular, el fallo
proferido el catorce (14) de mayo de dos mil doce (2012).
CUARTO.- Como consecuencia de lo anterior, ordenar al Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas
Risaralda que profiera una nueva providencia en la que se haga una valoración
probatoria acorde con los argumentos expuestos en este fallo de la entrevista
realizada por Marina Agudelo Zapata Defensora de Familia Centro Zonal Pereira
Caivas a la menor Y.A.G.G. acorde los
estándares constitucionales exigibles de imparcialidad, racionalidad y sana
crítica
QUINTO.- En tanto Marina Agudelo Zapata Defensora de Familia Centro Zonal Pereira
Caivas ha estado enterada de los pormenores de este
caso, se le ordena que de manera inmediata, realice las diligencias para
amparar a la menor, mientras dure el proceso, con las medidas que crea
conveniente para la eficaz protección contra toda forma de abuso sexual por
parte de su tío, si estas continuaron. Además, que en caso de continuar el
proceso penal la menor no podrá convivir en el mismo lugar con su tío.
SEXTO.- En el presente caso,
por estar involucrado un asunto que pertenece a la órbita personal protegida
por el derecho fundamental a la intimidad de la víctima y de sus familiares, la
Sala ORDENA
no
mencionar en la sentencia ningún dato que conduzca a su identificación y ordenar a los jueces de instancia y a la Secretaría de esta
Corte que guarden estricta reserva respecto de la identidad del mismo.
SÉPTIMO.- Por Secretaría General líbrense las comunicaciones
previstas en el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional
y cúmplase.
ALEXEI JULIO ESTRADA
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Ausente en comisión
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1]
Centros de atención ciudadana
e investigación integral a las víctimas de delitos sexuales.
[2]
Folio 6 cuaderno proceso
penal.
[3]
Folio 11 cuaderno proceso
penal.
[4]
Folio 25 cuaderno proceso
penal
[5]
Folio 28 y 29 cuaderno
principal.
[6]
Dirección: Calle 38 Nº 6-52
segundo piso oficina 205 Pereira. Teléfono 3267686.
[7]
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-543 del 1 de octubre de 1992.
[8] Así, en fecha reciente, sostuvo esta Corporación: “[e]n los últimos años se ha venido
presentando una evolución de la jurisprudencia constitucional acerca de las
situaciones que hacen viable la acción
de tutela contra providencias judiciales. Este desarrollo ha llevado a concluir
que las sentencias judiciales pueden ser atacadas mediante la acción de tutela
por causa de otros defectos adicionales, y que, dado que esos nuevos defectos
no implican que la sentencia sea necesariamente una «violación flagrante y
grosera de la
Constitución », es más
adecuado utilizar el concepto de «causales genéricas de procedibilidad de la
acción» que el de «vía de hecho»”, sentencia
T-774 de 2004.
[9]
Sentencia T-419 de 2011.
[10]
Sentencias T-567 de 1998, T-590
de 2009 entre otras.
[12]
Sentencia T-086 de 2007.
[15] Sentencia T-417 de 2008. Adicionalmente, estos eventos
también fueron citados de manera resumida en la Sentencia T-916 de
2008 de esta Corte al estudiar el caso de un accionante que manifestó la
vulneración al debido proceso y la existencia de una vía de hecho por defecto
fáctico ocurrido en un proceso de cesación de los efectos civiles del
matrimonio católico, por efecto de haber tenido como prueba unos correo
electrónicos que le fueron presentados en un interrogatorio de parte sin que se
hubiese recaudado la prueba en forma legal. En esa oportunidad, la Corte ordenó revocar los
fallos de instancia y excluir del análisis probatorio del proceso los correos
electrónicos que se tenían como prueba, porque el recaudo de esas pruebas
vulneraron los derechos fundamentales del actor a la intimidad, debido proceso
y acceso efectivo a la administración de justicia. En esa oportunidad también
se que la Acción
de tutela era procedente para atacar las decisiones judiciales porque se había
incurrido en un defecto fáctico.
[17] El defecto fáctico por valoración defectuosa del material
probatorio aparece ampliamente explicado en la sentencia T- 450 de 2001, en un
caso en donde el juez falló en contra de la evidencia probatoria.
[21]
Sentencia T-1100 de 2008.
[22] T-514 de septiembre 21
de1998, T-794 de septiembre 27 de 2007 y C-804 de 2009, entre otras.
[23] L. 1098 de 2006, art.
6°. Reglas de interpretación y
aplicación. Las normas contenidas en la Constitución Política y en los tratados o
convenios internacionales de Derechos Humanos ratificados por Colombia, en
especial la Convención
sobre los Derechos del Niño, harán parte integral de este Código, y servirán de
guía para su interpretación y aplicación. En todo caso, se aplicará siempre la
norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente.
La
enunciación de los derechos y garantías contenidos en dichas normas, no debe
entenderse como negación de otras que, siendo inherentes al niño, niña o
adolescente, no figuren expresamente en ellas.
Art. 8°. Interés superior de
los niños, las niñas y los adolescentes. Se entiende por
interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas
las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus
Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes.
Art. 9°. Prevalencia de los
derechos. En todo acto, decisión o medida administrativa,
judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños,
las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial
si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra
persona.
En
caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o
disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del
niño, niña o adolescente.
[24] La
Convención sobre Derechos del Niño establece en el artículo
3-2 que “los estados se comprometen a
asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su
bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u
otras personas responsables de él ante la Ley …”.
[25] “De
conformidad con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española ,
‘prevalecer’ significa, en su primera acepción, ‘sobresalir una persona o cosa;
tener alguna superioridad o ventaja entre otras’.”
[26] T-408 de septiembre 21 de
1995.
[27]
Sentencia T-078 de 2011.
[28] En la actuación penal, una vez adquirido la
condición de imputado este, tendrá derecho, en plena igualdad respecto del
órgano de persecución penal, en lo que
aplica a: (i) no ser obligado a declarar en contra de sí mismo ni en contra de
su cónyuge, compañero permanente o pariente dentro del cuarto grado de
consanguinidad o civil, o segundo de afinidad. (ii) no autoincriminarse ni
incriminar a su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto
grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad. “El testimonio penal y
sus errores”. Orlando Alfonso Rodríguez, Temis, página 41.
[29] Radicado 17.261.
[30]
Radicado 32.730.
[32]La Entrevista Forense
a la víctima de delitos sexuales. Francisco Maffioletti Celedón www.icev.cl/wp.../entrevista
forense a la victima.pdf. Y “Violencia familiar y abuso sexual”,
capítulo “abuso sexual infantil”.
Compilación de Viar y Lamberti. Ed. Universidad del Museo Social de
Argentina, 1998.
[33]
Entrevista forense a niños y
su preparación para el juicio. Internacional Criminal Investigative Training and Asisstance Program,
ICITAP, Pág. 136.
[34]
Sentencia 18 de mayo de 2011, Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal.
Radicado 33651.
[35] Artículo 193 numeral 7
Ley
1098 de 2006 Código de la
Infancia y la Adolescencia.
[36]
Sentencia C-149 de 2009.
[37]
Folio 25-31 cuaderno proceso
penal.
[38] Para el desarrollo de
este tema se tuvo en cuenta el documento inédito titulado “Propuesta para los
Médicos Forenses de Evaluación del Delito Sexual”, elaborado y aportado por el
Dr. Luis Jesús Prada Moreno, médico forense del Instituto Nacional de Medicina
Legal y Ciencias Forenses, así como algunos aportes de los Drs. Ivan Perea
Fernández, Nancy de la
Hoz Matamoros y Jairo Roncallo Buelvas, psiquiatras forenses
del mismo Instituto.
[39]
T-171 de 2006.
[40]
Sentencia T-078 de 2010.
[41]
T-255 de 2003 y T-554 de 2003.
[42] Sentencia del 26 de enero de 2006, radicado
23706.
[43]
Auto del 9 de marzo de 1992, radicado 7199.
[44]
Folio 28 y 29.
[45]
Folio 44-60 cuaderno
principal.
[46]
T-1227 de 2008
[47]
Sentencia 18 de mayo de 2011, Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal.
Radicado 33651.
Comentarios
Publicar un comentario
Gracias por tu comentario.